Como ya comenté en otra entrada en la web, la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (recurso 454/2022) declaró la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se había cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el artículo 7 del Convenio 158 OIT.
Pues bien, como ya se está comentando en todas las redes sociales, la STS 13 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), dictada en Pleno, ha resuelto esta importante cuestión, manifestando que, tal y como prevé el artículo 7 del convenio 158 OIT, no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. No obstante, entiende que siendo el despido acontecido bajo doctrina acuñada con anterioridad era razonable que el empresario no activara una exigencia que se consideraba no exigible. Por lo tanto, el cambio de doctrina sólo es aplicable a las extinciones posteriores a la publicación de la sentencia.
En esta primera toma de contacto mi objetivo es resumir los argumentos empleados por la Sala IV y aportar algunas cuestiones que me parecen interesantes de esta resolución, dejando un estudio más amplio y sosegado para otra entrada posterior.
Como digo, ahora el Tribunal considera que su doctrina aplicada hasta la fecha en esta materia debe ser modificada. De manera resumida, la doctrina precedente entendía que el citado art. 7 no es de aplicación directa, emplazándose a un posterior desarrollo legislativo; entendiendo que mientras esto no suceda, al exigirse la entrega de la carta de despido, con el detalle de los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, es suficiente para defenderse en la conciliación previa y en el proceso judicial.
Pues bien, los motivos que nos proporciona el tribunal para este cambio de doctrina los podemos resumir de la siguiente forma:
Primero: En virtud de los arts. 96.1 CE y art. 23.3 Ley 25/2014, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Siguiendo el criterio de la STC 87/2019: “Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe respetar las obligaciones asumidas por España en los tratados internacionales y velar por su adecuado cumplimiento”. Ahora bien, como apunta la citada resolución del TC, “cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa, sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno, uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución”.
Segundo: el artículo 7 del convenio 158 tiene carácter de autosuficiente, es decir, no es preciso de la aprobación de disposiciones de derecho interno para su aplicación. De modo que: “impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido”.
En efecto, el hecho de que el propio convenio prevea diversos métodos de aplicación (legislación nacional, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales) esto no significa que todo el convenio sea todo él programático, precisando de un desarrollo. Especialmente porque “es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas”.
En base a todo lo antedicho y, a partir de la literalidad del artículo 7 del convenio 158, el TS entiende (en un pasaje especialmente distinguido) que “procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos”.
El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y su propia finalidad, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.
Es decir, y esta idea es muy importante comentarla, el hecho de que el convenio 158 prevea diversas técnicas de flexibilidad, que permiten diferentes modelos para hacer efectivo el derecho que prevé el artículo 7, esto (es decir, la citada flexibilidad) no altera el hecho de que se trate de “una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente. Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando”.
En definitiva, el artículo 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.
Tercero: el propósito de la audiencia previa es introducir una medida de equidad. Esto es, incluir “un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado”.
Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, “aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión”.
Cuarto: partiendo de la base que en las exigencias del art. 55.1 ET nada se indica sobre este previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida (y sí en cambio para los representantes legales de los trabajadores, los delegados sindicales y los afiliados a un sindicato, de forma más exigente, al exigirse un expediente contradictorio), el TS entiende que este derecho no puede confundirse con otros que se reconocen tras la extinción del contrato, como es la impugnación judicial o la exigencia preprocesal para poder acudir ante los tribunales de justicia.
Especialmente porque “la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada”.
Como ya afirmo el mismo Tribunal Supremo (STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008): “son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta”. De modo que (en un transcendental alegato) afirma “El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa”.
Quinto: estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio).
Sexto: a pesar de lo anterior y teniendo en cuenta la excepción prevista en el propio artículo 7 (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”) el TS entiende que el cambio de criterio sólo es aplicable a los despidos acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia. En concreto entiende que “en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando”.
Y, advierte que con este criterio “no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto”.
Vistos de manera ordenada según lo va haciendo la sentencia objeto de análisis todos los fundamentos de derecho, os dejo a modo de resumen las ideas más importantes a retener:
1) Que el art. 1 del Convenio 158 permita varias modalidades de cumplimiento no impide que el art. 7 sea directamente aplicable. Esto es, en palabras del Tribunal Supremo “el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas”. Esto es, directamente “el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido”.
2) La excepción del artículo 7 (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”) es un criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.
3) El art. 55.1 no cumple con este requisito dado que “no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de las imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida”.
4) Tampoco se da cumplimiento al art. 7 por el hecho de que el trabajador pueda impugnar el despido judicialmente ni mediante resoluciones de conflictos prejudiciales (SMAC). En palabras del tribunal “El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa”.
Pues bien, una vez analizada someramente esta importante sentencia, me gustaría dar algunas valoraciones personales a la misma. En primer lugar, comparto plenamente el fallo del TS en lo que a la aplicación del art. 7 se refiere. Se confirma el buen criterio del TSJ de Baleares, que ya nos indicaba que “la necesidad de llevar a cabo la audiencia previa es difícilmente eludible, salvo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que conceda esta posibilidad”.
En segundo lugar, el carácter constitutivo del despido, el mandato directo y cristalino del artículo 7 del convenio 158 y el artículo 31 de la Ley 25/2014, conforman una línea argumentativa muy consistente. O, si lo vemos desde otra óptica, la alternativa (esto es, la posibilidad defenderse a través del sistema procesal) se queda bastante lejos de conseguir el propósito que exige el citado art. 7.
Me parece muy importante la idea que esgrime el tribunal en relación a que, aunque este requisito pueda ser calificado como superfluo o insustancial, como apunta el propio TS, se trata de una medida de equidad, con el propósito de que “el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado”.
Dicho lo cual, a partir de ahora se pueden originar algunas cuestiones derivadas de esta importante sentencia, algunas que me vienen a la cabeza de manera repentina me gustaría compartirlas con vosotros.
Primero. Aunque la sentencia no lo establezca de forma explícita, parece claro que el incumplimiento de la audiencia previa, como para el resto de los requisitos formales, acarreará la improcedencia del despido.
Segundo. A no ser que el ET sea reformado (una materia más a ampliar la larga lista de reformas necesarias) o que se regule por la negociación colectiva, cuándo se entenderá que la audiencia previa ha sido cumplida será una cuestión que originará cierta controversia. En este sentido, el Tribunal expone este requisito formal en términos muy simples: “como requisito mínimo y suficiente, basta con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído”. Por parecerme ilustrativo, me gustaría compartir algunos criterios interpretativos recogidos por los tribunales:
- STSJ de Galicia de 4 de abril 2024 (rec. 503/2024) afirma: “parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un «expediente contradictorio», de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida”.
- STSJ Baleares de 5 de febrero 2024 (rec. 473/2023) entiende que, aunque no se ha cumplido con un expediente contradictorio formal, este requisito puede darse por cumplido si el trabajador afectado ha tenido la oportunidad de presentar un comunicado, dirigido – entre otros – a la Dirección de la empresa, para exponer su versión con anterioridad al despido.
- STJS Soria de 11 de julio 2023 (rec. 232/2023) entiende que se da cumplimiento al requisito de la audiencia previa del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT, en un caso en el que “antes de que se le entregara la carta de despido, se le concedió la posibilidad de explicarse sobre los hechos que se le atribuían. En concreto, la coordinadora Sra. Teresa relata detalladamente cómo se reunió con el actor y le pidió explicaciones sobre la «zumera», a lo que el actor respondió admitiendo que había bebido «un culín» en dos ocasiones y que lo habían visto dos compañeras. La demandada aporta también registro sonoro de dicha conversación en el que se constatan tales extremos. En consecuencia, el despido no contraviene lo dispuesto en el convenio 158 OIT”.
Tercero. Un aspecto que también me parece muy importante será determinar en qué casos las empresas podrán excepcionarse de este requisito. Al respecto, que tenga constancia, la STSJ Cataluña 26 de junio 2024 (rec. 6632/2023) entiende que las circunstancias del caso exoneran a la empresa de la eventual obligación de dar audiencia previa. En concreto afirma, “entendemos que la empresa ha actuado correctamente, en cuanto a cuestiones formales se refiere, en la medida en que -en nuestra opinión- en el supuesto de que fuera directamente aplicable dicho artículo 7 (extremo que no analizamos en esta sentencia), en el presente caso concurriría la excepción que el mismo prevé cuando señala que no es preciso que la empresa ofrezca la posibilidad de que quien va a ser sancionado dé explicaciones de sus actos previas al despido cuando no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad: resulta que en el presente caso entendemos que a la vista del supuesto concreto que estamos analizando, dado el hecho de que nos encontramos con dos mujeres que han sido objeto de acoso, y teniendo también en cuenta que el trabajador que iba a ser despedido se encontraba de vacaciones (…) y podría prescribir la falta, es aceptable entender que dicha situación debe ser considerada como constitutiva de la excepción que a la audiencia previa al despido prevé el propio art. 7 del Convenio. Ello nos lleva a la conclusión de que es irrelevante analizar la aplicación de la norma en discusión, en la medida en que de hacerlo tampoco llevaría a ninguna conclusión diferente de la que hemos alcanzado en los párrafos anteriores, por no ser obligatoria la audiencia previa en el presente caso”.
En definitiva, sentencia muy importante que cambia la doctrina que conocíamos hasta ahora y que tendremos que ver su desarrollo tanto jurisprudencial como doctrinal.
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