
Hace poco tiempo comentaba en la web la siguiente entrada que llevaba por título “Ojo con no dar audiencia a un trabajador despedido disciplinariamente, aunque no sea representante de los trabajadores”. Lo que venía a indicar la sentencia objeto de análisis era que introducía un requisito "adicional" en la forma de llevar a cabo un despido disciplinario: que el empleado sea oído antes de proceder a su cese. Pues bien, durante este año ya he podido ver hasta 3 sentencias que resuelven de manera dispar esta problemática; aumentando la incertidumbre en cuanto a la calificación del despido cuando se omita este trámite.
No está de más recordar que el Artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, reflejando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos; y añade que el convenio colectivo puede establecer otros requisitos formales para el despido. Eso sí, cuando el trabajador sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical el Estatuto de los Trabajadores establece que sí debe abrirse un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del empleado, los restantes miembros de la representación a que pertenece, si hay. Igualmente, si el trabajador está afiliado a un sindicato y al empresario le consta, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
Por lo tanto, la primera idea a tener en cuenta es que si Convenio colectivo aplicable no expresa nada, la Ley solo obliga a oír a los trabajadores que sean representantes legales de los trabajadores, pero no a todos los trabajadores a los que se despida.
Pues bien, los criterios que han seguido hasta ahora nuestro tribunales son los que enuncio a continuación.
A) Sentencia del TSJ de Baleares
Como indique al inicio, la sentencia de la Sala Social del TSJ de Baleares, de 13 de febrero de 2023, introdujo un requisito "adicional" en la forma de llevar a cabo un despido disciplinario: que el empleado sea oído antes de proceder a su cese. En el caso concreto, el empleado, que trabajaba como profesor en un centro de arte dramático, es despedido de forma disciplinaria, por conductas no apropiadas hacia las alumnas, que podían ser constitutivas de acoso sexual. Se refleja expresamente que el trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido. El Juzgado de lo Social acoge la postura de la empresa y declara el despido ajustado a derecho, convalidando la decisión extintiva sin derecho a indemnización. El empleado, disconforme, recurre la Sentencia ante el TSJ de Baleares, que estima su recurso y declara el despido como improcedente, porque no se ha escuchado al trabajador ni se le ha dado la posibilidad de defenderse.
B) Sentencia del TSJ de Madrid
La sentencia 425/2023, de 28 de abril, declaró más tarde la procedencia del despido de un trabajador que ejercía un cargo de responsabilidad por la comisión de una falta muy grave de fraude, deslealtad y el abuso de confianza, tipificada como falta muy grave y motivo disciplinario para la extinción del contrato de trabajo en el convenio de aplicación y el artículo 54.1.d E.T., por apropiación indebida mediante transferencias bancarias injustificadas a su cuenta.
En primera instancia, el despido fue declarado procedente. Posteriormente el trabajador solicita la improcedencia de su despido, invocando que no se le habían explicado los hechos que se le imputaban, lo que impedía una posible defensa previa a la materialización del despido.
No lo estima así la Sala que, aunque reconoce la posibilidad de que el trabajador pudiera ser indemnizado por los daños y perjuicios que este hecho le conllevaría, vincula percibir la indemnización a la declaración y, en palabras del propio tribunal: “este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado”.
C) Sentencia del TSJ de Cataluña
La sentencia 4257/2023, de 4 de julio, confirma la sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en la que se declaraba procedente el despido disciplinario de un trabajador por, entre otras conductas, desobediencia, uso propio artículos, enseres u objetos de la empresa y deslealtad.
Uno de los motivos esgrimidos por el trabajador en su recurso de suplicación fue que tenía derecho antes de ser despedido a conocer los cargos formulados contra él por la empresa y como no se hizo, el despido debía ser declarado improcedente. Para la Sala, la posibilidad de que el trabajador acceda a los cargos para su legítima defensa se encuentra exceptuada frente a incumplimientos laborales como los que motivan un despido disciplinario.
En las tres sentencias examinadas se señala que la obligación de dar audiencia al empleado, antes de su despido, se contempla en el artículo 7 del Convenio num. 158 de la OIT, relativo a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario. Se trata de una norma internacional, ratificada por el Estado Español en 1985 y, por tanto, integrada en el ordenamiento jurídico y con carácter preferente en caso de conflicto con otras normas internas, salvo aquellas que tengan rango constitucional.
El Artículo 7.1 del Convenio nº 158 OIT señala que: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
Para el Tribunal de Justicia de Baleares, el citado artículo se inspira en el derecho de defensa. Cuando una persona es sancionada con un despido, es esencial que pueda defenderse. Es cierto que no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos, pero según la Sentencia, lo transcendental es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real.
Para la sentencia 4257/2023 del TSJ de Madrid, el incumplimiento de esta garantía que establece una norma internacional no conlleva que se deba declarar la improcedencia del despido impugnado, ya que el criterio de la Sala es seguir la redacción literal del artículo 55.1 del E.T. que con posterioridad a la ratificación del convenio de la OIT no extendió a la generalidad de los trabajadores este requisito de audiencia previa. Si se plantea el derecho a una indemnización por daños y perjuicios para cuando no se declare la improcedencia del despido.
En la misma línea se pronuncia la sentencia 257/2023, de 4 de julio, siendo todavía más restrictiva con la posibilidad de que se extienda el derecho de audiencia al resto de trabajadores, señalando que lo allí regulado debe aplicarse por medio de la legislación nacional, por lo que, en opinión de la Sala, el artículo 7 no debe tener aplicación directa en España en cuanto contravenga el artículo 55.1 del E.T.
Por lo tanto, vemos de manera clara dos criterios realmente diferenciados:
1) Declarar el despido improcedente: criterio seguido por el TSJ de Baleares en sentencia de 13 de febrero de 2023, para el que la gravedad de la conducta que se achaca al empleado hace menos justificable aún el hecho de haber sido despedido sin haber sido escuchado previamente y es por ello que considera improcedente su cese, ordenando o bien su readmisión, o bien que sea indemnizado.
2) Declarar el despido procedente: ni la sentencia de 28 de abril del TSJ de Madrid ni la de 4 de julio del TSJ de Cataluña entienden que el artículo 7 del convenio de la OIT pueda aplicarse por de delante del propio Estatuto de los Trabajadores.
Por ello nos preguntamos a continuación: ¿Conlleva esto que hay que dar siempre audiencia al trabajador en caso de un despido disciplinario?
Pues, como ocurre casi siempre en Derecho, y hasta que no fije jurisprudencia al respecto el Tribunal Supremo, existen criterios dispares como los que acabamos de analizar.
Es evidente la discordancia entre lo dispuesto en el Artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y en el Artículo 7 del Convenio num. 158 de la OIT; pero, además de los analizados, existen pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, como los de Cantabria o Castilla-León, que entienden que las garantías del Convenio num. 158 de la OIT se entienden colmadas con la posibilidad de impugnar el despido judicialmente tras su notificación.
En definitiva y para terminar, al igual que hice en el anterior comentario, si se encuentra en la posición de tener que llevar a cabo el despido disciplinario de un trabajador, aunque no se trate de un representante de los trabajadores, y aunque el Convenio Colectivo no lo exija, escuche al empleado, antes de comunicarle su cese. Así se evitara la sorpresa de que el despido, por grave que sea la conducta del trabajador, sea declarado improcedente, con las consecuencias que ello conlleva para la empresa; por no haberle dado la oportunidad defenderse de los cargos formulados contra él; en aplicación del Artículo 7 del Convenio num. 158 de la OIT.
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