Seguimos con un nueva entrada de la sección que tanto éxito ha tenido en su presentación. Me estoy refiriendo a nuestro consultorio laboral. Hoy os traigo cuatro nuevas consultas, en mi opinión muy interesantes para que todos sigamos aprendiendo.
PREGUNTA 1
Un trabajador que pertenece a un grupo de empresas mercantil, el cual cambia de empresa y código de cuenta de cotización, ¿se considera que se ha producido una subrogación?
RESPUESTA
El supuesto planteado se puede considerar como una circulación de trabajadores entre empresas del mismo grupo y, apreciar así, que existe un grupo de empresas dado que la circulación de trabajador entre empresas es un indicio de ello.
Dicha práctica es lícita siempre que se garanticen los derechos de los trabajadores (antigüedad, funciones, salario, etc.) y obedezca a razones técnicas y organizativas que se explican de forma natural de la división del trabajo dentro del grupo.
Dicho lo cual, no podrá utilizarse para eludir responsabilidades o defraudar derechos de los trabajadores (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias 23 diciembre de 2005). Si la circulación no se realiza bajo estos parámetros, se podría calificar como cesión ilegal de trabajadores según las circunstancias del caso, o como una confusión de plantillas, dando lugar a una posible declaración de grupo de empresas a efectos laborales (sentencia del Tribunal Superior de Galicia, de 27 de noviembre de 2014).
Para evitar que se aprecie como cesión ilegal, la jurisprudencia ha aceptado diversas alternativas que podrían incluirse en un protocolo de circulación interna para los trabajadores pertenecientes al grupo de empresas, que se active en el momento en el que la empresa por motivos organizativos y en virtud del artículo 20 del ET, considere necesario el cambio de puesto del trabajador, desde una empresa a otra empresa del grupo, debiendo siempre respetar la antigüedad y demás derechos del trabajador en la empresa de origen.
Igualmente es muy recomendable que el contrato de trabajo contenga una cláusula que establezca claramente la misión en grupo (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas de 23 diciembre de 2005), y en la que de común acuerdo entre empresa y trabajador se permita la circulación entre las empresas del grupo.
En definitiva, en su planteamiento, no habría ningún problema en que ese trabajador pase de una empresa a otra siempre que respete los derechos del trabajador. De lo contrario, se podría considerar que existe una cesión ilegal o un grupo de empresas a efectos laborales. Por ello, mi recomendación en este tipo de supuestos es elaborar un protocolo de circulación interna y una cláusula en el contrato de trabajo de ese acuerdo entre empresa y trabajador para la circulación entre empresas.
PREGUNTA 2
Buenas tardes, se me ha dado un caso peculiar. Ha fallecido el nieto de un trabajador. El trabajador vive en España y el nieto que ha fallecido vive en Argentina, siendo allí dónde ha fallecido. El trabajador no se va a desplazar hasta allí para acudir al entierro de su nieto. En relación al permiso por fallecimiento, ¿es un derecho aunque no se vaya al funeral? El convenio habla de 4 días, por tanto, interpreto que tendría derecho aunque no asista, ¿esto es así? Gracias.
RESPUESTA
En relación a su consulta, ni la Ley ni la jurisprudencia adoptan un límite para la generación del permiso por fallecimiento, como puede ser asistir al funeral. Por ello, entiendo que, acreditando el fallecimiento del familiar con el certificado de defunción del mismo y presentando el libro de familia para justificar el parentesco entre el trabajador y el familiar fallecido, el trabajador tendrá el derecho al permiso.
Dicho esto, en relación al desplazamiento la jurisprudencia ha indicado que se concederá dependiendo de cuales sean las circunstancias del trayecto y para ello, hay que tener en cuenta la distancia entre municipios, los medios de transporte existentes, el tiempo que se utiliza para llegar, etc. Es decir, los desplazamientos que por motivos familiares sean demasiado largos (tanto en tiempo como en distancia) y costosos para atender a un familiar (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012), no van a generar días adicionales. En este caso, si el desplazamiento a Argentina no se va a realizar, el trabajador no tendrá derecho a los 2 días adicionales de permiso por desplazamiento, por lo que sólo deberá disfrutar los 2 días generados por el hecho causante, es decir, el fallecimiento del familiar.
PREGUNTA 3
Tengo un trabajador a jornada completa que esta de baja médica, quiero contratar a otro pero sólo a media jornada por las mañanas mientras el otro trabajador esta de baja, ¿que tipo de contrato se le podría hacer?
RESPUESTA
Para sustituir a trabajadores que se encuentren en situación de IT lo más habitual es realizar un contrato de interinidad (actualmente contrato por sustitución). Sin embargo, la jornada del trabajador interino deberá coincidir con la jornada del trabajador sustituido tal como exige el art. 5.2 del RD 2720/1998, ya que de lo contrario se entiende que el contrato no está sirviendo a la función propia de la interinidad, es decir, la sustitución. En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 1 de marzo de 2005.
Por lo tanto, en caso de preferir esta modalidad contractual, el contrato de sustitución debe ser a jornada completa.
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Otra opción es la realización de un contrato temporal por circunstancias de la producción imprevisibles, aunque la ley exige la justificación precisa del mismo y puede traer problemas. Sobre todo, llegada la hora de la finalización del contrato temporal y la incorporación de la persona que estaba en situación de IT. Por lo tanto, lo más correcto es realizar un contrato de interinidad.
PREGUNTA 4
Buenas tardes, mi consulta es la siguiente: en una sociedad dedicada a hostelería en la que existe un administrador con el 50% del capital social y funciones de dirección y el resto del capital está distribuido entre sus dos hijos independizados (25% cada uno). ¿Es correcto que los hijos estén dados de alta en el régimen general haciendo funciones de camareros en la empresa? Si los hijos pasaran a tener funciones de encargado (jefe de sala) dentro de la empresa, manteniendo el padre sus funciones de administrador y dirección, ¿deberían pasar a al régimen asimilado al general con exclusiones de desempleo?
RESPUESTA
En relación a su consulta, vemos claramente que se trata de dos socios trabajadores que no conviven con el socio administrador (su padre) y ostentan una participación del 25% en el capital social sin ejercer funciones de dirección y gerencia. Por lo tanto, si no ostentan funciones de dirección y gerencia de la sociedad ni tampoco ocupan el cargo de consejeros o administradores de dicha sociedad, es correcto su encuadramiento en el Régimen General prestando servicios como camareros mediante un contrato laboral ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la LGSS.
Dicho lo cual, se ha de ser prudente en estos supuestos y la relación laboral ordinaria debe ser real, es decir, el socio-trabajador debe realizar de manera efectiva funciones y actividades que den lugar a esta relación laboral ordinaria. Digo esto porque ante una posible inspección de trabajo, aconsejo siempre tener muy bien preparada la prueba para acreditar que el único que actúa realmente como administrador es el padre, la no convivencia entre las partes mediante el correspondiente certificado de empadronamiento así como la retribución mensual percibida por los hijos. En ese sentido, se pronuncia la sentencia núm. 4350/2002 del Tribunal Superior de Justicia de 11 julio al considerar trabajadora por cuenta ajena a una socia trabajadora con un 10% del capital social que ya no vivía con su padre (socio mayoritario).
Si posteriormente los socios trabajadores pasan a desarrollar funciones de encargado (jefe de sala), dicha condición no alteraría su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social. En ese sentido, seguirán sin poseer el control efectivo de la sociedad en los términos previstos en el art. 305.2 LGSS al no existir convivencia, por lo que no procederá su alta en el RETA. Tampoco tendrán atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ya que no gestionan la sociedad, sino que lo hace el Administrador por lo que no procedería su alta en el Régimen General como asimilados. En consecuencia, seguirían quedando encuadrados en el Régimen General como trabajadores por cuenta ajena.
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