
Hoy estrenamos una nueva sección en la web que me parece realmente interesante para todos nuestros lectores. La he llamado consultorio laboral. Dada la gran cantidad de consultas que tengo la suerte de dar respuesta, he creído interesante poder hacerlas públicas para que todo el mundo pueda ver los problemas diarios a los que nos enfrentamos los profesionales del derecho del trabajo. Es un material de mucho valor, son los problemas a los que todos nos enfrentamos cada día y es necesario darle visibilidad para que los lectores puedan aprender materias en las que siempre surgen consultas. Por lo tanto, el consultorio laboral busca esta finalidad, seguir aprendiendo.
Con mucha ilusión doy comienzo esta nueva sección que espero que os sea de mucha utilidad y que le podáis sacar todo el provecho posible. Hoy tenemos 4 consultas, las que desgranamos a continuación.
PREGUNTA 1
Una empresa de Hostelería tiene un salón de celebraciones con 12 bodas contratadas en el año y que no puede atenderlo con su plantilla normal. La empresa no encuentra a trabajadores que le puedan llevar a cabo todas las bodas, ya que hay algunos que solo pueden hacerle una, otros le pueden hacer varias y hay otros que si le pueden hacer todas. Necesitaría contratar a 12 trabajadores por actividad. ¿Qué tipo de contrato se le puede hacer a los trabajadores cuando hay trabajadores que los pueden hacer todos pero otros solo pueden hacer algunos eventos? ¿Qué contrato sería más consonante el fijo-discontinuo o el de circunstancias de la producción?
RESPUESTA
Pues cuando se necesite contratar personal puntual para determinados eventos, lo más recomendable es formalizar el contrato temporal por circunstancias de la producción previsibles. De esta forma, la empresa podrá contratar a tantos trabajadores como desee para cada evento programado, siempre que no se superen el máximo de 90 días al año que determina la ley. Es decir, si necesita a 12 trabajadores durante un día, a la empresa le quedarán 89 días por consumir de los 90 que existen en este tipo de contratos como tope máximo. Hay que tener en cuenta que en estos casos existe una cotización adicional de 26 euros por cada contrato realizado de tiempo inferior a un mes de duración, lo que supone un coste elevado para casos como estos.
PREGUNTA 2
Buenas tardes, tengo en el despacho un asesor que lleva ya tiempo en el cual las empresas que lleva están disminuyendo y ya no consigue la rentabilidad esperada. Le voy a plantear que dedique parte de la jornada a visitar nuevas empresas para captarlas como clientes. ¿Cómo se lo he de comunicar? ¿Y si se niega? Y si se niega, ¿Le puedo despedir?
RESPUESTA
En relación con tu consulta, si introduce funciones distintas a las del grupo profesional correspondiente al asesor, como son las de visitar nuevas empresas para captarlas como clientes, se puede llevar a cabo por el procedimiento de movilidad funcional recogido en el artículo 39 del ET, siempre que esta modificación se realice de manera temporal. Este procedimiento sólo podrá realizarse cuando existan razones técnicas u organizativas que lo justifiquen y por el tiempo indispensable para responder a estas causas, es decir, temporal.
En caso de que el propósito sea que dicho cambio sea permanente, se deberá realizar a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el artículo 41 del ET. Así lo confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de febrero de 2012, donde la movilidad funcional descendente era de tres años y por lo tanto excede de los límites del artículo 39 del ET y considera que es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Por lo tanto, dicha modificación de funciones tiene que seguir el procedimiento de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual y el empresario tendrá que justificar la medida en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y preavisar al trabajador afectado con 15 días de antelación de la modificación que pretende llevar a cabo y deberá realizar ese preaviso de forma escrita. Si se justifica bien la medida y se realiza por el procedimiento adecuado, la decisión es ejecutiva y el trabajador estará obligado a realizar su prestación de acuerdo con las nuevas condiciones, sin perjuicio de que pueda rescindir el contrato con una indemnización de 20 días por año trabajado o impugnar la decisión ante los tribunales (artículo 40.3 del Estatuto de los Trabajadores). Si el trabajador no obedece, entraría en desobediencia, de cara a una posible sanción, o de alargarse la misma, un posible despido.
PREGUNTA 3
Tengo un bar y me acojo al Convenio de restaurantes, cafeterías... de La Rioja. Necesito contratar a una persona para el período de terrazas, de abril a septiembre, con la nueva reforma, ¿podría hacerle contrato fijo discontinuo a tiempo parcial?
RESPUESTA
A partir del 30 de marzo de 2022 en adelante, y atendiendo a la literalidad del nuevo art. 16.4 ET, la celebración de contratos fijos discontinuos a tiempo parcial sólo será posible cuando así lo establece el convenio colectivo. Por tanto, si el convenio no menciona expresamente esta posibilidad, todos los contratos fijos discontinuos deberán ser a jornada completa. En ese sentido, el Convenio Colectivo para la actividad de Restaurantes, Cafeterías.... de la Comunidad Autónoma de La Rioja no regula la figura del fijo discontinuo. En consecuencia, no será posible realizar contratos fijos discontinuos ya que el citado convenio no recoge expresamente dicha posibilidad.
Una opción para estos casos es llevar a cabo un contrato indefinido a tiempo parcial para el período de terrazas, es decir, realizar el contrato en abril y cuando termine septiembre realizar un despido objetivo por causas productivas.
PREGUNTA 4
Tengo dos supuestos distintos que no se muy bien como definir y solventar en una empresa de HOSTELERIA DE NAVARRA: Contratación OCASIONAL para cubrir el aumento de comensales en un sabado en el restaurante. Contratación OCASIONAL para sustituir dos días de vacaciones de un camarero en el mismo restaurante. ¿Que tipo de circunstancias debo aplicar en cada caso?
RESPUESTA
En el momento de determinar cuál es el tipo de contrato que resulta aplicable es necesario analizar, además de la naturaleza de la actividad, todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, ya que la casuística es bastante amplia. En sectores como hostelería, en los que es necesario contratar a un número determinado de trabajadores para cubrir un aumento puntual de comensales en un día determinado se deberán realizar contratos por circunstancias previsibles de 90 días, toda vez que se trata de un incremento de la demanda ocasional y previsible con una duración reducida y delimitada, encajando perfectamente en los regulado en el art. 15.2 ET.
En cuanto al tipo de contrato para sustituir a los trabajadores mientras estos se encuentran de vacaciones, se deberá formalizar el contrato por circunstancias previsibles, en concreto a la modalidad destinada a cubrir las oscilaciones de la demanda previsibles, ya que el propio legislador incluye aquellas que derivan de las vacaciones anuales tal como se recoge en el art. 15.2 ET.
Mi recomendación a la hora de formalizar este tipo de contratos es identificar siempre el nombre y apellidos de los trabajadores a sustituir, así como los periodos de sustitución para justificar la causa de la contratación, sobre todo de cara a una posible inspección. En ese sentido, aunque ahora mismo no existe jurisprudencia al respecto por la cercanía con la reforma laboral, en los anteriores contratos eventuales para sustituir a trabajadores de vacaciones, la jurisprudencia exigía la identificación de los descansos de los trabajadores concretos, no siendo válida la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla. Así se refiere, entre otras, la sentencia núm. 983/2020 del Tribunal Supremo de 10 noviembre.
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También se podría acudir a la celebración de contratos fijos discontinuos para sustituir a los trabajadores que se encuentran de vacaciones, como ya venía admitía el TS con anterioridad a la reforma, en sentencias como la núm. 420/2020 de 10 junio. Sin embargo, al tratarse de una sustitución de sólo dos días, si además no existe una fijeza anual o periódica en las fechas de las vacaciones, entendemos que no cabe realizar esta modalidad contractual en este caso concreto. Por lo tanto, lo más adecuado para sustituir dos días de vacaciones de un camarero es realizar un contrato por circunstancias de la producción imprevisibles por oscilaciones en la demanda (aún previsibles, pero no estacionales).
En ambos supuestos, es necesario tener en cuenta la cotización adicional de 26 euros por cada contrato realizado de tiempo inferior a un mes de duración establecida en el art. 151 LGSS, lo que puede elevar mucho el coste sobre todo a la hora de dar de alta a varios trabajadores un sábado.
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