CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, mi consulta es la siguiente: tenemos un trabajador de producción que nos ha pedido adaptar su jornada laboral para conciliar su vida familiar y laboral sin reducción de jornada. Tiene una hija de 3 años y el trabajo que realiza es a turnos (mañana, tarde y noche). Quería saber si con los nuevos cambios en la regulación como tenemos que actuar como empresa, ¿Puedo negarme o exigirle que se reduzca la jornada?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, tenemos que comenzar diciendo que con las últimas modificaciones que se han llevado a cabo en materia de conciliación de la vida personal y familiar, tanto la reducción de jornada como la adaptación de la jornada y la concreción horaria están permitidas. Todo ello se desprende de los apartados 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34.8 del mismo texto legal.
Concretamente, el nuevo artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prevé la adaptación de la jornada del trabajador sin que sea precisa la reducción de jornada. Si lo vemos, nos dice que: “8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Como podemos ver, con la nueva norma, el procedimiento a seguir será el que se establezca en el convenio colectivo. En defecto de este, se debe seguir el procedimiento establecido en ese tercer párrafo, que consiste en abrir un proceso de negociación de buena fe por un plazo de 30 días, que finalizará mediante comunicación escrita de la empresa aceptando la propuesta del trabajador, planteando una propuesta alternativa o denegando la propuesta, siempre con la justificación oportuna y sobre todo, suficiente. Si permanece el desacuerdo, se podrá acudir a la jurisdicción social para la resolución del conflicto.
De esta forma, conforme a lo que me planteas en la consulta, es posible tanto que te niegues como que ofrezcas una propuesta alternativa en la que le pidáis que se reduzca la jornada, pero siempre de manera justificada y teniendo en cuenta sus circunstancias personales y las propias de la empresa.
Como adelantaba antes y así lo vienen recogiendo las sentencias de los Tribunales, es muy importante en estos casos que las negociaciones se lleven a cabo de buena fe y sin abuso de derecho por ambas partes. Un ejemplo de ello sería la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 1082/2019, de 11 de abril, en la que se concluye que:
“De todas formas, tanto para concretar los términos de ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores se han de ponderar las circunstancias concretas, entre otras si el ejercicio del derecho que postula la actora es abusivo o contrario a las normas de la buena fe (…).
(…) no parece que sea conforme a las reglas de la buena fe que se pretendan alterar unilateralmente los términos del mismo sin que hayan cambiado aquellas circunstancias, cuando además la solicitud de la trabajadora comportaba importantes dificultades organizativas ante la negativa de los demás trabajadores del centro de trabajo a alterar su horario y régimen de trabajo a turnos, teniendo en cuenta además que la empresa, ante la imposibilidad de acceder al horario solicitado por la actora le ofreció alguna alternativa, que no aceptó esta, que comportaba que no realizara turno de noche, y que aumentaran las jornadas en el turno de mañana respecto al que tenía establecido por mutuo acuerdo, lo que parece que le era más beneficioso acercando el horario en cierta manera al solicitado y no concedido por la empresa.”
Así, en la Sentencia el Tribunal acaba desestimando la demanda de la actora al considerar abusiva su actitud, ya que con su proposición causaba un gran perjuicio a la empresa, además de que con su modificación afectaba al horario y régimen de otros trabajadores, que no estaban dispuestos a aceptar dichos cambios.
En cualquier caso, como puedes observar, para denegar la solicitud tienes que justificar correctamente que la modificación de la jornada os causa un gran perjuicio organizativo y haber ofrecido diferentes propuestas alternativas que permitan al trabajador conciliar (es decir, no vale ofrecer alternativas sin más, sino alternativas que le permitan conciliar al trabajador), en las que se demuestre una intención de llegar a un acuerdo y de facilitar la adaptación de su horario teniendo en cuenta sus circunstancias y las vuestras.
Por lo tanto y a modo de resumen:
1) El artículo 34.8 ET prevé un nuevo procedimiento de negociación para que empresa y trabajador lleguen a un acuerdo sobre la conciliación de la vida laboral y familiar del trabajador junto con las necesidades organizativas de la empresa.
El procedimiento consiste en un proceso de negociación de 30 días, que finalizará mediante comunicación escrita de la empresa aceptando la solicitud del trabajador, ofreciendo una propuesta distinta o denegando la solicitud, justificando en cualquier caso su decisión de manera suficiente.
2) Sobre esta materia, los tribunales han afirmado la obligación de que la negociación se lleve a cabo de buena fe y sin abuso de derecho, teniendo ambas partes que tener en cuenta las circunstancias recíprocas de cada una.
3) A lo largo de la negociación, es muy importante que se ofrezcan opciones al trabajador que sean viables en relación a su situación de conciliación laboral.
4) De esta forma, dispones tanto de la posibilidad de denegar su solicitud como de ofrecerle una propuesta que consista en su reducción de jornada, siempre y cuando justifiques razonadamente los motivos por los cuales no ves viable la propuesta del trabajador y de tu actitud se desprenda una intención de negociar.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, tengo una duda que espero me puedan resolver. El caso es de un pensionista que accedió a la jubilación flexible con más de 40 años de cotización con 64 años, y ahora tras varios años de compatibilizar pensión y trabajo se plantea acceder a la jubilación plena a la edad de 67 años.
Me consta que las cotizaciones efectuadas en las actividades realizadas durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación surtirán efectos para la mejora de la pensión, una vez producido el cese en el trabajo.
Dicho lo cual, mi consulta es la siguiente: ¿Tendría derecho a que se le reconozca el incremento de su pensión por jubilarse a los 67 años, con más de 40 cotizados y desde una situación de jubilación flexible? Muchas gracias.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Para comenzar y tal como señala en su consulta, efectivamente durante la jubilación flexible las cotizaciones producirán efectos para la mejora de la pensión, y una vez producido el cese en el trabajo, se reestablece el percibo íntegro de la pensión, con el recálculo que corresponda. Así lo regula el artículo 8 del Real Decreto 1132/2002, el cual desarrolla la jubilación flexible prevista en el artículo 213.1 del TRLGSS. Este dispone que:
1. Las cotizaciones efectuadas en las actividades realizadas, durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación, surtirán efectos para la mejora de la pensión, una vez producido el cese en el trabajo.
2. A los efectos previstos en el apartado anterior, una vez comunicado el cese en la realización de las actividades a la Entidad gestora competente, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación, modificada su cuantía, en su caso….
No obstante, ello no quiere decir que se tenga derecho al incremento del porcentaje de pensión del artículo 210.2 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, tratándose de una cuestión distinta que tiene una regulación también distinta.
Así, y respecto a la regulación del incremento de la pensión de jubilación por retraso en el acceso a la pensión de jubilación con respecto a la edad ordinaria, tenemos que acudir al artículo 210.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el cual establece que:
2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de aplicar en cada caso lo establecido en el artículo 205.1.a), siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 205.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:
a) Hasta veinticinco años cotizados, el 2 por ciento.
b) Entre veinticinco y treinta y siete años cotizados, el 2,75 por ciento.
c) A partir de treinta y siete años cotizados, el 4 por ciento.
El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni en el de jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del artículo 213.1.
Por tanto, es muy importante destacar que este artículo excluye expresamente del beneficio del incremento de la pensión de jubilación por retraso en el acceso a la jubilación a aquellos que acceden a la jubilación plena desde la jubilación flexible, no pudiendo optar a ningún tipo de porcentaje adicional.
La jurisprudencia se ha manifestado en este mismo sentido. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 407/2011, de 7 de junio de 2011, en la que, aún con la Ley anterior, pero con la misma regulación a este respecto, establece que:
"Respecto del porcentaje adicional de pensión, ni en 2003 ni en 2009 el trabajador, beneficiario de pensión de jubilación ordinaria en la modalidad de flexible, podía gozar del beneficio del porcentaje adicional. Y ello partiendo de que, como refiere la sentencia de instancia, estuvo trabajando a tiempo parcial hasta 2009, por lo que cabe entender que solicitó compatibilizar la pensión ordinaria con el trabajo a tiempo parcial, esto es, solicitó una jubilación flexible, lo que supuso que parte de la pensión ordinaria quedara suspendida, tal y como se infiere de las resoluciones y comunicaciones administrativas que se han emitido -folios 228 y 236-.
Tal conclusión se alcanza, en primer lugar, por el hecho de que en el año 2009, momento en que solicitó la restauración de su pensión, el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción, dispone que el beneficio del porcentaje adicional que incrementa el 100% de la pensión de jubilación de quien accede a la misma con más de 65 años de edad, no será aplicable a las jubilaciones flexibles. Ahora bien, esta regulación fue introducida por la Ley 40/2007 y según su Disposición Final Tercera.1 " Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social " , lo que significa que esa expresa exclusión no es aplicable al actor".
Por tanto, en este caso, no es posible aplicar el incremento del artículo 210.2 del TRLGSS al beneficiario, ya que está expresamente excluido para el que accede a la jubilación plena desde la jubilación flexible.
En definitiva y como resumen rápido:
1) El régimen legal de la jubilación flexible prevé la mejora de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante la misma para actualizar, una vez cesada dicha situación, tanto la base reguladora como el porcentaje al que se tenga derecho.
2) Sin embargo, es diferente en relación al incremento previsto en el artículo 210.2 del TRLGSS para las personas que acceden a la jubilación plena con posterioridad al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, del que expresamente se excluyen a las personas que accedan a la misma a través de la jubilación flexible.
3) Por tanto, en este caso, si bien la jubilación flexible derivará en un recálculo de la pensión de la jubilación tras las nuevas cotizaciones realizadas, en ningún caso se podrá optar al incremento porcentual por jubilarse plenamente con posterioridad a la edad ordinaria de jubilación, en tanto que está expresamente excluido para estos supuestos.
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