CONSULTA PLANTEADA
Hola, buenos días. Tenemos una duda respecto al nuevo permiso de paternidad de 8 semanas. Tal y como establece en la nueva disposición transitoria novena, apartado a): "las dos primeras semanas serán ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento". En el convenio colectivo de mi empresa se establece una licencia retribuida de 2 días laborales por nacimiento de hijo a partir del hecho causante. Mi pregunta es: ¿El permiso de paternidad hace desaparecer la licencia retribuida o el trabajador tiene derecho a disfrutar de la licencia retribuida y después solicitar la prestación de paternidad? Muchas gracias. Un saludo
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En primer lugar, indicar que, con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el permiso de dos días por nacimiento de hijo que se encontraba recogido en el artículo 37.3.b) ET, queda eliminado. Esto se produce por mera coherencia con esta nueva norma, la cual impone al padre la obligación de disfrutar de las dos primeras semanas de la paternidad inmediatamente después del parto, lo que implicaría que el permiso de paternidad y el permiso por nacimiento se solaparían.
Así lo regula el apartado b), del punto 1, de la Disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 6/2019:
b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.
Dicho esto, el problema aparece porque si bien el Estatuto de los Trabajadores elimina el permiso por nacimiento, el Convenio Colectivo lo mantiene y, en principio, se debe conceder al trabajador.
Otro problema lógico que tenemos aquí es que dada la reciente entrada en vigor de la norma, no hay interpretación al respecto y ante este supuesto, entiendo que la misma tiene cabida.
Recordar también que en cuanto al inicio del cómputo del permiso, es reciente la doctrina jurisprudencial que establece que tendrá lugar el primer día laborable siguiente al del hecho causante. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo 145/2018, de 13 de febrero de 2018: “Por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan debe entenderse, cual se dijo antes, que como el convenio habla de "ausentarse del trabajo con derecho a retribución" el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa, ya que solo indica que el derecho puede disfrutarse sólo "desde que ocurra el hecho causante, aparte que otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del art. 37-3 del ET y a la norma convencional.”
Por lo tanto, de todo lo dicho anteriormente, concluimos que:
1) El permiso por paternidad de acuerdo a la nueva regulación se inicia inmediatamente después del nacimiento.
2) Este permiso por nacimiento se inicia el siguiente día laborable a producirse el hecho causante.
3) En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores se suprime el permiso por nacimiento, al tener que disfrutarse la paternidad. No obstante, en el caso de que el convenio colectivo establezca el permiso, se ha de mantener porque se mejoraría lo que dice el Estatuto de los Trabajadores, el cual, repetimos, lo ha eliminado por completo.
Aunque, en mi opinión, es totalmente incoherente, la unión de dicha sentencia del Tribunal Supremo y la nueva normativa, nos dan la siguiente solución: primero se habría de disfrutar de la paternidad, y después, el primer día hábil, el permiso por nacimiento de hijo que viene en el convenio, teniendo en cuenta que este criterio pueda variar próximamente por las interpretaciones que se hagan de la nueva regulación.
CONSULTA PLANTEADA
Buenos días, nos gustaría conocer las diferencias hasta el 31/03/2019 y a partir del 01/04/2019 de los siguientes puntos:
1- Derecho a permiso del cuidado de lactante
2- Permiso de paternidad
3- Permiso de nacimiento
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos tardes, procedemos a responder su consulta de la manera más clara y organizada posible para que los cambios recientes queden muy claros.
1) Derecho a permiso del cuidado de lactante
Antes de la publicación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el permiso constituía per se un derecho individual y solo podía ser ejercitado por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajasen.
Pues bien, con la nueva norma se procede a modificar el apartado 4 del artículo 37 en los siguientes términos:
“4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.
Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”
Como podemos observar, se abre la posibilidad de acogerse al mismo de forma simultánea por ambos progenitores, salvo que trabajen en la misma empresa. Además, añade que, no será posible transferir el derecho de un progenitor a otro.
Igualmente, la modificación añade que cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores, ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo podrá extenderse hasta los 12 meses. Es decir, el permiso se puede extender hasta 12 meses si ambos progenitores ejercen el permiso de lactancia al mismo tiempo pero, teniendo en cuenta que, a partir de los 9 meses, los 3 meses restantes, se reducirá el salario.
Por tanto, podemos concluir lo siguiente:
1) Antes de la nueva regulación, el derecho solamente lo podía ejercitar uno de los progenitores en caso de que ambos trabajasen, pero ahora es posible hacerlo simultáneamente, salvo que trabajen en la misma empresa.
2) No será posible transmitir el derecho de un progenitor a otro.
3) Ambos progenitores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor alcance los 9 meses.
4) Y, en el supuesto de que ambos progenitores ejerzan en las mismas condiciones su derecho, el permiso podrá extenderse hasta los 12 meses, pero con la consecuente reducción del salario desde el mes 9.
2) Permiso de paternidad
Como sabemos, con la nueva normativa, a partir del 1 de abril de 2019, el padre contará con ocho semanas de suspensión del contrato por nacimiento de hijo, de las cuales, dos semanas deben disfrutarse de manera ininterrumpida inmediatamente tras el parto:
“b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.
La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.”
A partir de 1 de enero de 2020 el otro progenitor contará con 12 semanas de permiso de paternidad, y a partir de 1 de enero de 2021 con 16 semanas igual que la madre.
“d) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.
[…]
f) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.”
En consecuencia:
1) A partir del 1 de abril de 2019, la madre tiene 16 semanas de permiso de maternidad de las que puede ceder cuatro al padre. El padre tiene 8 pudiendo recibir 4 de la madre, y debiendo disfrutar las dos primeras de forma inmediatamente posterior al parte.
2) A partir de 1 de enero de 2020, la madre tiene 16 semanas de permiso de maternidad de las que podrá ceder 2 al padre. El padre tendrá 12 semanas de permiso pudiendo recibir 2 semanas de la madre.
3) A partir de 1 de enero de 2021, ambos progenitores tienen 16 semanas de permiso de paternidad.
3) Permiso por nacimiento
Aquí la cuestión es un poco más compleja. La nueva norma, al ampliar el permiso por paternidad, ha suprimido el permiso por nacimiento, aunque si un convenio colectivo lo contempla, se debe conceder al interesado.
Por ser una materia que se ha tratado ampliamente en la consulta anterior, nos remitimos a la misma por no ser repetitivos.
CONSULTA PLANTEADA
Buenas tardes, tengo una duda respecto al nuevo registro horario de aplicación a partir del próximo día 12 de mayo. Me gustaría saber su criterio respecto a la posible validez de una declaración del trabajador en la que conste el horario realizado en días pasados o si es necesario que fiche la entrada y salida en el momento de producirse ésta. Es decir, si por ejemplo, todos los viernes rellena y firma un formulario donde indica qué horario de trabajo ha hecho cada día de esa semana, ¿eso se considera válido? Muchas gracias.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días. Efectivamente, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, a partir del 12 de mayo ha introducido cambios en lo que respecta al registro de jornada. En concreto, el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, queda modificado al añadirse un nuevo apartado 9, quedando redactado del modo siguiente:
“9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”
Por tanto, como podemos ver, es la empresa la que obligatoriamente debe garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada laboral, con independencia de si se realizan o no horas extraordinarias.
Asi lo afirmaban nuestros tribunales, en especial la importante sentencia del caso BANKIA/ABANCA, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 25/2016, de 19 de febrero de 2016, en la que nos decía expresamente:
“Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005 tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar "a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente". Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente. Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. - Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo (…). Por lo demás, el registro diario de jornada, que podrá instrumentarse de múltiples maneras, constituye una herramienta de modernización de las relaciones laborales, que se generalizó en las grandes empresas en el siglo XX, siendo sorprendente que una entidad de la relevancia de BANKIA no lo haya instrumentado a estas alturas del siglo XXI, especialmente cuando apoya dicha omisión en que se realicen previamente horas extraordinarias, cuya realización niega paladinamente, ya que el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su realización es voluntaria. Obviamente, el presupuesto, para que la empresa esté obligada a cumplir esta obligación informativa, es que esté obligada, a su vez, a efectuar el registro diario de la jornada para cumplimentar la entrega de los resúmenes reiterados a cada trabajador. - Si no fuera así, sería evidente la falta de acción, puesto que si no hay registro de jornada, ni se entregan resúmenes diarios sobre la misma, no habría nada que informar a los representantes de los trabajadores. Por consiguiente,...Estimamos la segunda pretensión de la demanda, puesto que la empresa está obligada a cumplimentar mensualmente la información, requerida por dicho precepto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.a ET.”
Igualmente tenemos que indicar que la doctrina jurisprudencial entiende que cuando del texto legal se desprende un contenido claro, no podemos hacer interpretación alguna.
Dicho esto, del tenor literal de la norma, está muy claro que el registro de jornada de trabajo de todos los empleados debe ser diario.
En conclusión, se impone la obligación para la empresa de garantizar el registro diario de jornada, tanto si se realizan horas extraordinarias como si no se realizan debiéndolo conservar durante un plazo de 4 años.
No me cabe ninguna duda que del precepto legal se establece que registro tiene que ser diario y no semanal. Por lo tanto, los sistemas de registro que se implementen al respecto se han de ajustar expresamente a esta fórmula, sin perjuicio de la interpretación que se vaya realizando por los Tribunales con el paso del tiempo.
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