CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, tengo una duda que no sé muy bien cómo actuar. Tenemos en mi empresa una trabajadora de baja que creemos va a ser larga. Esta trabajadora trabaja 6 horas al día. Si hacemos un contrato de interinidad para sustituir esta baja (por 6 horas entiendo) ¿puedo pactar en el contrato dos horas en concepto de horas complementarias para llegar así a las 8 horas de jornada? Muchísimas gracias.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, para responder a su consulta tenemos que acudir al artículo 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores que regula el contrato de interinidad, así como al Real Decreto 2720/1998 que lo desarrolla.
En primer lugar, el artículo 15 del ET establece que en casos de sustituciones debe especificarse el nombre del trabajador sustituido y la causa de sustitución. Si observamos el precepto dice literalmente que “1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".
También tenemos que tener presente el artículo 5.2 RD 2720/1988, el cual nos viene a decir que el contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo parcial si el trabajador sustituido estaba contratado a tiempo parcial. Y este es el precepto clave para dar respuesta a su consulta porque en tu caso el contrato a celebrar ha de ser un contrato a tiempo parcial, cubriendo la jornada de la trabajadora sustituida que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal. El citado artículo establece que “2. El contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes: a) Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.”
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 7 de octubre de 2009 afirma que “El artículo 15.1.c del Estatuto los Trabajadores señala que el contrato de interinidad podrá concertarse cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución. El artículo 4 del Real Decreto 2720/98 en su apartado 2 b) indica que la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Finalmente el artículo 5 de esta última disposición legal señala en su apartado 2 que el contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes, de los que aquí solo interesa el primero que literalmente dice "a) cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. En el supuesto que ahora se ofrece a la contemplación del Tribunal la empresa contrató a la trabajadora demandante para, aparentemente, sustituir a otro trabajador con reserva de puesto de trabajo a causa de su situación de Incapacidad temporal, pero al establecer para ella una jornada de 40 horas semanales, es decir jornada ordinaria, en lugar de la jornada de 20 horas semanales que disfrutaba el supuesto sustituido, puso de relieve que en realidad las causa de la contratación no era la sustitución de dicho trabajador sino la cobertura de otro puesto de trabajo en el que englobó las actividades que realizaba la trabajadora que se encontraba enferma, y otras con las que completó la jornada laboral ordinaria que se impuso a la demandante. Si existiera alguna duda sobre la actuación fraudulenta de la empresa queda disipada desde el momento en el que según se recoge en los hechos probados la empleadora, antes de que se reincorporara la supuesta sustituida, pretendió que la actora suscribiera una contrato para obra o servicio determinado prueba evidente de que la propia recurrente conocía que la modalidad contractual utilizada era incorrecta y que el contrato carecía de la causa de temporalidad invocada. En definitiva estamos ante un supuesto de fraude de ley en la contratación que ha de llevarnos en aplicación del art 15-3 del ET a declarar la existencia de relación laboral indefinida y por lo tanto improcedente el despido de la actora por no hallarnos ante uno de los supuestos que permite la extinción del contrato al haberse efectuado unilateralmente por la empresa sin causa justificada.”
¿Qué le quiero expresar con este fallo concreto? Pues que la trabajadora sustituta no puede hacer horas complementarias pues estas convertirán el contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo y, como se puede observar, la jurisprudencia es tajante y declara estos supuestos como contratos celebrados en fraude de ley.
También he de destacarle que el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 instaura la posibilidad en el apartado 2 a) de que se indique si el puesto de trabajo que va a ejecutar el sustituto sea el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel. Lo vemos en el precepto cuando dice que “2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.”
En definitiva, en tu caso creo que la solución posible es la que te resumo a continuación:
- Formalizar con el trabajador sustituto un contrato de interinidad, con la misma jornada que tenía el trabajador sustituido (es decir, 6 horas).
- Por otro lado, si deseas que el trabajador sustituto haga más horas, se habrá de formalizar con él un segundo contrato, diferente del de interinidad, con esas horas de más (por ejemplo, 2), que se quiere que se haga por el mismo.
De esta forma, los dos contratos serán validos y no podrán demandarle por un supuesto fraude de ley en el contrato de interinidad.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, quería hacerle una consulta no sin antes felicitarle por su blog que tan buena información da a toda la gente interesada en temas laborales. Mi consulta es la siguiente: en mi empresa están negociando un nuevo convenio colectivo y han comentado –aunque no se si es verdad este aspecto- que en relación a la jornada nocturna en la empresa, se va a poder exigir que se hagan horas extraordinarias en la parte de jornada diurna –los trabajadores que hagan horas tanto diurnas como nocturnas me refiero-. ¿Esto es legal, se pueden exigir horas extraordinarias en la parte de jornada diurna?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Estimado lector, en primer lugar, gracias por sus comentarios respecto a la web, es un verdadero placer que pueda ser de su agrado.
Entrando en la resolución de su consulta, además de la limitación de la jornada máxima diaria, la jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos presenta una segunda especialidad o limitación: la prohibición de realización de horas extraordinarias. Esta limitación, recogida en el artículo 36.1. in fine del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), supuso una novedad respecto a la regulación anterior toda vez que establecía una prohibición sustancialmente distinta a la contenida en el precedente –y ya derogado- art. 35.6 del ET. Este precepto prohibía la realización de horas extraordinarias durante el período nocturno –entre las veintidós y las seis de la mañana-, salvo en los casos excepcionales que establecía el artículo 42 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, mientras que el artículo 36.1 del ET prohíbe que los trabajadores nocturnos realicen horas extraordinarias.
Respondiendo a su pregunta, los trabajadores nocturnos no podrán realizar horas extraordinarias en ningún momento de su jornada de trabajo, ni de día ni de noche; por otro lado, que, por el contrario, los trabajadores que no sean nocturnos podrán realizar horas extraordinarias durante el período nocturno.
Para saber cuando un trabajador es considerado como trabajador nocturno pinche en el siguiente enlace.
Haciendo un poco de historia, la nueva regulación responde a la transposición de la Directiva 2003/88 y a los derechos y garantía recogidos en la misma para los trabajadores nocturnos. Para este supuesto, la Directiva precisa límites a la duración del tiempo de trabajo de los trabajadores nocturnos si bien en ningún momento prohíbe que éstos realicen horas extraordinarias. No obstante, conviene manifestar que en los Considerandos de la Directiva se alude a que es necesario limitar la duración del trabajo nocturno, con inclusión de las horas extraordinarias, haciendo mención expresa a las mismas. Tampoco los Convenios de la OIT sobre trabajo nocturno aluden a la prohibición de realización de horas extraordinarias. Tan sólo la Recomendación 178 sobre el trabajo nocturno de 1990 señala que el trabajo debe organizarse de forma que, en la medida de lo posible, se evite que los trabajadores nocturnos realicen horas extraordinarias antes o después de una jornada de trabajo en la que se haya efectuado trabajo nocturno (art. 5.1).
Pues bien, a pesar de que la prohibición de realización de horas extraordinarias a los trabajadores nocturnos no está prevista ni en la norma comunitaria ni en las normas internacionales, nuestro legislador ha optado por establecerla en nuestro ordenamiento jurídico. Queda prohibida, por tanto, toda ampliación extraordinaria de la jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos. Por consiguiente, se trata de una medida que supone un avance importante en la protección de la salud de estos trabajadores toda vez que, la realización de parte de la jornada laboral durante el período nocturno conlleva una mayor penosidad. Paradójicamente, y aún no estando prevista por la Directiva 2003/88/CE, la prohibición se ajusta a la misma puesto que su artículo 15 permite que los Estados miembros establezcan disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.
Partiendo, por tanto, de la justificación de esta prohibición en la protección de la salud de los trabajadores nocturnos, la misma se configura como una norma de orden público o de derecho necesario absoluto, indisponible tanto para la negociación colectiva como para el acuerdo individual.
Por ende, la prohibición de realización de horas extraordinarias a los trabajadores nocturnos supone el establecimiento de un límite indisponible que efectivamente implica una mejora en la protección de la salud de los trabajadores nocturnos pero que, en contrapartida, impone una “excesiva” rigidez en la gestión de la organización productiva, que como es sabido, demanda cada día una mayor flexibilidad debido a las nuevas formas de organización del trabajo.
Aceptando todas las premisas expuestas, tal vez una prohibición extensible a cualquier supuesto de trabajo nocturno, impidiendo la realización de horas extraordinarias en todo caso pueda no parecer la opción óptima. Máxime si se considera que no está prevista ni en la normativa comunitaria ni en la internacional, tal y como se expuso. Quizá resultaría más adecuada una regulación permisiva en la realización de horas extraordinarias a los trabajadores nocturnos pero con la inclusión de un régimen especial –menor número de horas al año, disponibilidad plena del trabajador en su realización, etc- que permitiera garantizar plenamente la salud del trabajador nocturno sin que dicha ampliación incremente su riesgo laboral. Pero esto es solamente mi opinión, la solución legal esta muy clara como ha podido ver.
