Consulta de un lector. Permiso de lactancia. Es necesario que ambos progenitores trabajen.

CONSULTA PLANTEADA

Buenos días, me gustaría hacerle una consulta puesto que necesito un profesional como Usted para solucionar este asunto. Trabajo como policía local y he solicitado hace poco el permiso de lactancia. Me han denegado la solicitud puesto que mi mujer se encuentra desempleada y no trabaja. ¿No tengo derecho a disfrutar el permiso porque mi mujer no trabaje en este momento? Muchas gracias.

RESPUESTA A LA CUESTIÓN FORMULADA

Para responder a su cuestión tenemos que acudir al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores que, tras la reforma laboral vigente desde el 8 de Julio de 2012 establece: “En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley , para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen."

Con la reforma, el derecho que anteriormente pertenecía solo a la trabajadora, pasa a ser un derecho de los trabajadores, incluyendo los hombres, y la única precisión que se hace es que sólo se puede disfrutar por uno si los dos trabajan. Como cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 19 de abril de 2016: “La razón es que si el permiso de lactancia se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, y se configura como un tiempo de cuidado en favor del hijo y como medida conciliadora de la vida familiar y laboral, y no como una medida de protección del descanso por maternidad, no puede considerarse como único titular del derecho a la madre, sin perjuicio de que el padre pueda ejercerlo en sustitución de ésta, pues eso es tanto como atribuir a la mujer el papel protagónico en la crianza de la prole en el caso de que no desarrolle actividad laboral, mermando sus oportunidades de búsqueda de empleo y formación laboral”.

En todo caso, no existe mucha jurisprudencia al respecto por lo reciente de la norma, pero aunque alguna sentencia diga lo contrario lo cierto es que en ningún caso la Ley exige el requisito de que para disfrutar el permiso el otro progenitor tenga que trabajar, pues lo que dice la Ley es que si los dos trabajan sólo lo disfruta uno, lo que es muy diferente.

A efectos meramente didácticos y añadido, esta regulación viene a aplicar la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30-9-10 que dijo tajantemente que: "el artículo 2, apartados 1 , 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena”.

Como hemos visto, la norma dice al final que “en caso de que ambos trabajen”, deduciéndose que para que el padre tenga derecho al permiso de lactancia es necesario que la madre trabaje, por cuenta ajena o propia. Esta precisión que hace la norma de que "ambos trabajen" no configura un requisito para el ejercicio del derecho por el padre- en sustitución de la madre- sino una circunstancia que desencadena el deber de optar cuál de los cotitulares del derecho ejercerá el derecho.

En consecuencia y en base a todo lo explicado, esta medida conciliadora carecerá de eficacia en los supuestos en que uno de los progenitores no ejerza actividad alguna. Por tanto, si como es su caso, el otro progenitor no trabaja, Usted no podrá optar por disfrutar del permiso de lactancia, ya que esa opción únicamente es posible si ambos trabajan.

COMO RECAPITULACIÓN FINAL

El permiso de lactancia solamente se va a poder disfrutar si el otro cónyuge trabaja. Si alguno de los progenitores no trabaja en ese momento –por encontrarse en situación legal de desempleo por ejemplo- no se va a poder ejercitar el derecho. La jurisprudencia afirma que la lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural y se considera en la actualidad como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral. Además, determina que se trata de un derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que sólo puede ser ejercido por uno de ellos si ambos trabajan.

Quizás también te interese:

Consulta de un lector. Derecho a la reducción de jornada

Consulta de un lector. Disfrute de un permiso en el mismo día del hecho causante. Importancia decisiva del convenio colectivo.