Consulta de un lector. Subida de base de cotización por ascenso. Cercanía a la jubilación. ¿Fraude?

CONSULTA FORMULADA

Buenas tardes, quería hacerle una pregunta sobre un tema que me tiene hasta sin dormir. Estoy en trámites de jubilarme y hace unos años me ascendieron en la empresa, ya tenía una edad avanzada pero por mi duro trabajo durante tanto tiempo me ascendieron y me subieron el salario. Ahora me dicen que esa elevación de las bases de cotización, como ha sido cerca de la edad de jubilación, es arbitraria y se va a proceder a su variación. A mí me parece algo muy grave que me hagan esto cuando fue un ascenso debido a mis meritos. ¿Qué puedo hacer?

RESPUESTA A LA CONSULTA PLANTEADA

Buenas tardes, la verdad que su consulta es compleja y debemos tratarla con toda la seriedad del mundo. Es un tema espinoso y es la primera vez que se me da en el blog, por lo que intentaré responderle lo más claramente posible.

A lo que Usted se refiere es a lo que aparece regulado en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante TRLGSS), el cual, en sus apartados 2º, 3º y 4º regula una serie de reglas que pretenden impedir la elevación arbitraria de las bases de cotización durante los años cercanos a la jubilación, con el ánimo de incrementar así la base reguladora, y en consecuencia, la cuantía de dicha pensión.

La finalidad de la norma es la prohibición de incrementar de forma artificial las bases de cotización de la pensión de jubilación a través de aumentos salariales injustificados, es lo que se conoce como “compra de prestaciones”. Se trata de evitar el fraude -en unas prestaciones que tenemos que recordar que son públicas-, a través de incrementos artificiales de las bases de cotización sin justificación razonable, y a los solos efectos de incrementar la pensión de jubilación.

Como recordatorio, la acción protectora de la Seguridad Social busca fundamentalmente suplir la pérdida de retribuciones derivadas de la imposibilidad temporal o definitiva de la actividad profesional a través de prestaciones económicas sustitutivas. Pero esta acción protectora tiene que respetar siempre el principio de solidaridad y el principio de igualdad. Si tenemos en cuenta que es fraudulento lucrarse de forma insolidaria de prestaciones públicas, va a ser fraudulento el acto consistente en incrementar artificialmente las bases de cotización con vistas a obtener una mayor pensión de jubilación, dado que dicha conducta va en contra de estos principios citados antes.

CASOS EN LOS QUE OPERA LA PRESUNCIÓN DE FRAUDE

Dicho todo lo anterior, la ley determina ciertos casos en los que opera una presunción de fraude. Por la complejidad de la consulta, y aunque no sea relevante para la misma, voy a analizarlos brevemente para dar más información al lector. Tenemos:

Los incrementos salariales superiores al incremento medio interanual convencional o sectorial

El legislador entiende que opera la presunción de fraude cuando se deriva de “aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector” (artículo 162.2 del TRLGSS).

Los convenios colectivos, generalmente y dentro de su ámbito de aplicación, son los que establecen los incrementos salariales, previo acuerdo entre los sujetos negociadores. Todos sabemos que las tablas salariales son un tema prioritario en la negociación colectiva. Estos incrementos, a su vez, se van a trasladar a nuestras nóminas y, a su vez, a la correspondiente base de cotización, que se verá aumentada. El legislador no considera fraudulento, por sí solo, el incremento salarial derivado de una previsión convencional. Pero, por el contrario, sospecha de aquellos incrementos fijados unilateralmente, o acordados bilateralmente entre empresario y trabajador, por encima de los mínimos convencionales.

Los incrementos salariales producidos por decisión unilateral del empresario en virtud de sus facultades organizativas

El legislador entiende que existe una actuación defraudatoria cuando los incrementos en las bases de cotización son consecuencia de aumentos salariales “por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas” (artículo 162.3, segundo párrafo del TRLGSS). Es curioso que sea así, porque si se entiende que cualquier decisión unilateral del empresario en virtud de sus facultades organizativas y tendente a incrementar el salario, y por extensión, las bases de cotización, es una actuación fraudulenta, va a suponer tildar de sospechosas ciertas decisiones empresariales, que, “a priori”, pudieran estar plenamente justificadas.

Jurisprudencialmente se utilizan indicios. Por poner algún ejemplo: la existencia de un porcentaje excesivo de incremento retributivo frente al salario inicial; la forma en que se produce el mismo, mediante incentivos no previstos en la estructura salarial del convenio colectivo y desvinculados de los resultados o de la productividad; el hecho de que el mismo se produzca en fechas cercanas a la jubilación; que el aumento salarial afecte a un único trabajador y no al resto de la plantilla, etc.

EXCEPCIONES A LA PRESUNCIÓN DE FRAUDE

Pero así como el legislador establece ciertos supuestos donde opera la presunción del fraude, también establece excepciones a esta presunción. Y uno de ellos es el caso que Usted me indica.

La excepción son aquellos incrementos salariales “que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional” (artículo 163.3, primer párrafo del TRLGSS).

Aquí tenemos que tener en cuenta que cualquier aumento de las bases de cotización derivado de un incremento salarial previsto una norma legal, reglamentaria o convencional determinará la licitud del incremento en la base de cotización. Sin embargo, el legislador vincula la licitud del incremento, al hecho de que resulte de la aplicación de las reglas sobre “antigüedad”, previstas en tales normas legales o convencionales.

Por ende, siempre tenemos que tener presente aquí el 26.3 del ET (como norma legal) que señala que mediante la negociación colectiva, o en su defecto el contrato de trabajo, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base y los complementos salariales, siendo uno de ellos, el ligado a las “condiciones personales del trabajador” (aquí metemos el complemento salarial por antigüedad), y no teniendo carácter consolidable, salvo pacto en contrario, los complementos ligados al puesto de trabajo o a la situación o resultados de la empresa.

Y el artículo 25 viene a regular el derecho del trabajador a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual. No obstante, aquí encontramos algún que otro problema. Vemos como la norma habla de “ascensos reglamentarios de categoría profesional”. He de recordar que la Ley 3/2012 de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo, suprimió el concepto de “categoría profesional”, como criterio de clasificación profesional, sustituyéndolo por otro más amplio que es el del “grupo profesional”, reforma que cabe entender implícita en el redactado del artículo 162 del TRLGSS.

Además, los ascensos se llevan a cabo teniendo en cuenta los criterios previstos convencionalmente y no “reglamentariamente”. El artículo 24 del ET indica que los ascensos, dentro del sistema de clasificación profesional, se producirán conforme a lo que se establezca en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre empresa y representantes de los trabajadores, y, en todo caso, se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador “así como las facultades organizativas del empresario”.

Por todo ello, un ascenso que respete los criterios marcados por el convenio colectivo y derive de la antigüedad del trabajador (como es su caso), o de su formación, tenemos que entender que su aumento de salario y de las consiguientes bases de cotización, no son sospechosos de fraude.

Distinto sería el supuesto de un ascenso que deriva de las facultades organizativas del empresario, que como ya vimos, el legislador presume como fraudulento cualquier incremento salarial que se produzca exclusivamente “por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas”.

Es decir y resumiendo, un ascenso será fraudulento cuando se ejecute unilateralmente por el empresario sin justificación objetiva alguna. Y no lo será cuando se trate de una vacante a la que aspiran varios candidatos, aún cuando el empresario haya optado por aquel trabajador cuya edad es cercana a la jubilación, siempre que dicha decisión venga justificada por su mayor experiencia. El empresario va a poder encomendar al trabajador funciones de mayor responsabilidad de las que venía ejecutando, justificativas de una mayor retribución. Si el ascenso es evidente y el trabajador desarrolla nuevas y superiores funciones, no va a existir fraude, ya provenga el mismo por una decisión unilateral del empresario, o provenga de un acuerdo entre las partes. Lo relevante es que se ejecuten de manera efectiva tareas que impliquen una mayor responsabilidad, y que, como consecuencia de ello, el salario a percibir por el trabajador sea superior, con el consiguiente aumento de las bases de cotización.

Por el contrario, si el ascenso no va acompañado de un efectivo desempeño de funciones superiores, sino una mera intención empresarial de beneficiar a este último en futuras prestaciones, el fraude va a existir.

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