Buenos días, quería plantearle una consulta de una trabajadora que nos tiene sin saber qué hacer. Ha estado todo el mes de enero de baja por enfermedad profesional por un lumbago que le dio. A su vuelta, su actitud es de total dejadez y nos pide que le reduzcamos la jornada por los dolores, cedemos y le dejamos una jornada de 20 horas semanales. El pasado sábado tenía que acudir a su trabajo, pero no dice nada hasta entrada la mañana y nos dice que el médico la ha mandado reposo, trayéndonos un familiar un informe médico indicando esta circunstancia. El lunes tampoco viene y nos comunica que le han dado la baja por incapacidad temporal por la misma dolencia por un plazo de 15 días. Nos estamos viendo muy perjudicados en el negocio y hemos tenido que anular bastantes citas con los clientes y tememos que esto se alarga más. ¿Qué podría hacer?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, su pregunta me la realiza mucha gente, siendo un tema que es complicado y causa importantes problemas.
El absentismo laboral, en nuestro ordenamiento jurídico, es una causa extintiva de la relación laboral, contemplándose mediante dos instrumentos: el despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas (artículo 54.2 a) del ET) y, el despido objetivo por faltas justificadas de asistencia (artículo 52.2 d) del ET).
El artículo 52 del ET, en relación a esta extinción por causas objetivas, indica que:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Si observa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, de 9 de julio de 2009 dice que “a la causa contenida en la letra d) del artículo 52 ET se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad. Aunque en un sentido puro del supuesto no coincide exactamente con la excesiva morbilidad, es la forma más fácil de comprender el sentido y alcance de esta causa objetiva. La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resulta plenamente justificada, porque suponen suspensión de la relación laboral conforme al art. 45.1 c) Estatuto de los Trabajadores pero que por su constante reiteración el legislador considera que resulta excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador cuyas constantes bajas laborales no sólo deja de prestarle el servicio de él esperado sino que además le comporta costes añadidos significativos: de un lado, la necesidad de reservarle el puesto de trabajo; de otro lado, tener que afrontar a su cargo la prestación de Seguridad Social por Incapacidad Temporal los primeros quince días, sin posibilidad de reclamarle su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 131.1 de la Ley General de la Seguridad social); finalmente, los costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja maternal. (…) los requisitos exigidos por la ley son tan extremos, que difícilmente se dan en la práctica, siendo muestra de ello las muy escasas ocasiones en las que las empresas hacen uso de la causa del artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores. La norma parte genéricamente de faltas de asistencia, aun justificadas, de asistencia al trabajo, pero la lista de exclusiones es tan notable que en la práctica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración. La mera lectura de la lista de supuestos que no se computan es tan extensa que induce a la confusión, por lo que utiliza una típica técnica eufemística, muy típica en la legislación laboral, cuando no se atreve a mencionar expresamente cual es la situación de hecho que se pretende perseguir o evitar. En primer lugar, es difícil pensar en algún supuesto computable, diverso de la enfermedad o el accidente del trabajador; aunque formalmente puede computarse las faltas de asistencia injustificadas, ello no tiene ningún sentido pues las mismas dan lugar a la posibilidad de despedir disciplinariamente con mayor facilidad y menor reiteración; de otra parte, aunque formalmente se listan como no computables ciertas suspensiones del contrato de trabajo (huelga legal, maternidad, riesgos durante el embarazo) y otras no se mencionan (cargo público representativo, privación de libertad, cierre legal de empresa, etc.) por lo que parecían que estas sí se computarían, no tiene coherencia hacerlo, pues ello contradeciría el régimen específico de cada uno de estos supuestos, lo que desemboca necesariamente en que los únicos supuestos posibles, sean los de baja laboral por incapacidad temporal. En segundo lugar, quedan fuera del cómputo las bajas por incapacidad temporal debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que todo queda reconducido a riesgos comunes no vinculados a la realización del trabajo, excluyéndose incluso el accidente in itínere. En tercer lugar, las bajas de prolongada duración tampoco se computan, pues se exige que se trate de bajas intermitentes, no computándose las que tienen una duración superior a los veinte días. En cuarto lugar, el en número de ausencias justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año".
La Sentencia es fantástica en la fundamentación y explicación que proporciona. Lo que interesa aquí, las faltas de asistencia justificadas por incapacidad temporal a causa de accidente de trabajo, como es este supuesto, no computan nunca para el despido objetivo por faltas de asistencia por haberse considerado “enfermedad profesional”. Si no se hubiese considerado enfermedad profesional, y la baja tiene menos de 20 días, sí computará a efectos del despido objetivo por absentismo.
Tampoco va a poder aplicar en despido disciplinario por ausencias injustificadas porque las faltas de la trabajadora están justificadas.
Por tanto, la solución es muy clara, deberá sustituir a la trabajadora a la que debido a una enfermedad profesional, se encuentra causando bajas, mediante un contrato de interinidad.
Únicamente, como le he indicado, las bajas por enfermedad común y menores de 20 días son las que computan para este despido por absentismo.
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