Buenos días, quería plantearle una consulta. Acabamos de entrar en una contrata de limpieza y hemos percibido que un trabajador tenía falseada la antigüedad y que, por tanto, no nos deberíamos haber subrogado en él. Al darnos cuenta de esto y llevando 15 días trabajando en la nueva contrata le hemos notificado que no ha cumplido los requisitos y lo hemos despedido, ¿lo hemos hecho correctamente? Muchas gracias por su ayuda.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, respecto a su pregunta, es muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2015, la cual resuelve un caso muy parecido al que me planteas, en el que la empresa saliente es la que reconoce a la empresa entrante que una trabajadora tiene una fecha de antigüedad en el centro que no es la real. Así, señala que “En ese punto, no se cuestiona que la empresa entrante actuó dentro de las reglas de la buena fe contractual y con base en lo que la norma regula y le fue informado erróneamente por la empresa saliente pero su decisión de extinguir la relación laboral de la actora no es posible adoptarla en cualquier momento. En este caso, los hechos probados refieren que el día 1 de agosto (viernes) la actora comienza a trabajar para la recurrente y ésta el día 6 (miércoles siguiente) comunica a la trabajadora que no procede la subrogación porque aquella tenía una antigüedad en el centro de menos de cuatro meses.
Esos escasos días de trabajo, en sí mismos, no pueden obligar a la empresa entrante a tener que asumir a la trabajadora pero han de ponerse en relación con el momento en el que a la empresa entrante tiene conocimiento de la documentación para poder entender como razonable su reacción extintiva, en un tiempo que podría calificarse de prudencial. Y en este sentido, no hay que olvidar que el convenio colectivo establece un procedimiento de subrogación, con plazos para las partes y que, a juicio de esta Sección, debe ser el que marque las actuaciones de las empresas. Así, según dispone el convenio, el plazo de entrega de la documentación será como mínimo de cinco días naturales y como máximo de quince días naturales, contados a partir del momento en que la empresa entrante o saliente comunique a la otra el cambio de la adjudicación de servicios y que, en todo caso, dicha comunicación deberá producirse con un plazo mínimo de tres días hábiles anteriores al inicio efectivo de la prestación de servicios por parte del nuevo adjudicatario, de forma que si la comunicación del cambio debe producirse, como mínimo, tres días antes del inicio de la actividad y a partir de esa comunicación la empresa saliente dispone de un mínimo de cinco días para entregar la documentación y es desde ese momento cuando la entrante puede examinarla, esos plazos permiten que la empresa entrante analice los documentos y pueda adoptar la decisión de asumir o no al personal que a su juicio resulte afectado por el cambio de contrata. Y siendo ese el alcance que debe otorgarse a la previsión del convenio no hay dato en los hechos probados que pongan de manifiesto que la decisión de la empresa recurre se haya producido dentro de esos tiempos que la norma establece para que, con los elementos necesarios para conocer el personal que debe asumir, adopte la decisión oportuna al respecto, aún en el caso de haber comenzado el servicio y haber asumido al personal pueda decidir definitivamente, ya que es en ese espacio temporal y no otro, cuando puede mostrar su conformidad o no con los trabajadores afectados por la contrata que la empresa saliente ha informado.
Tampoco entendemos que hubiera sido obstáculo para adoptar la decisión extintiva, pero en tiempo, el hecho de que la empresa entrante pudiera tener otras acciones frente a la conducta de la empresa saliente, del ámbito civil o penal, ya que es evidente que los perjuicios que le haya podido acarrear una defectuosa información en materia tan esencial como es la relativa a los trabajadores afectados por la contrata, queda al margen de lo que ahora es objeto de este procedimiento que es determinar si la extinción de la relación laboral de la demandante producida por la empresa entrante al entender que no procede asumirla es procedente o no y, en su caso fijar si la saliente codemandada tiene alguna responsabilidad frente a la trabajadora.
En definitiva, en este caso se está cuestionando no es solo si la actora debió ser asumida por la empresa entrante sino, además, si el proceso de subrogación se ha producido conforme a las reglas que lo rigen. Y si bien la empresa recurrente no debió asumir al trabajador por cuanto que no se daban los requisitos necesarios para que operase la subrogación de la actora ni el proceso de subrogación se ha llevado a cabo entregando la documentación precisa que pusiera de manifiesto la realidad de los trabajadores afectados y dado que "no es un proceso que opera de forma automática", pues se permite que el empresario entrante lo neutralice, ello debe realizarse dentro de un espacio temporal determinado que el propio convenio colectivo fija para el procedimiento de subrogación que en este caso no consta cumplido por la ahora recurrente y es por ello que debe ser condenada por un despido improcedente”.
Resumiendo, la Sentencia indica que si bien es cierto que la empresa entrante no debió asumir al trabajador por no concurrir los requisitos necesarios, no obstante y puesto que el procedimiento de subrogación no opera automáticamente, se permite que el empresario entrante lo neutralice en el tramo temporal que fije el convenio colectivo.
Concluyendo, si este trabajador se le ha despedido tras haber finalizado el procedimiento de subrogación, en el que se ha podido analizar los documentos aportados y el posible error en la fecha de antigüedad, el despido será declarado improcedente.
En su caso me dice que ya lleva 15 días trabajando en la nueva contrata cuando ha sido despedido, por lo que es muy posible que ya haya finalizado el procedimiento de subrogación establecido en el convenio y por lo tanto, el despido será declarado improcedente.
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