Buenos días, en relación a los expedientes de regulación de empleo, me surgen algunas dudas que quería plantearle para ver si Usted como experto me puede solucionar. Si hemos finalizado un ERE suspensivo con acuerdo y está aplicándose sin ningún problema pero un trabajador individual pensase que le afecta más a el que a otros trabajadores ¿Podría impugnarlo el mismo? Además, si un trabajador durante esta suspensión del contrato trabaja en otra empresa pero le requerimos la incorporación antes de finalizar la suspensión, ¿Se tiene que reincorporar obligatoriamente? Muchas gracias por su respuesta.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Contestando a su cuestión, tras finalizar un ERE suspensivo con acuerdo, este procedimiento podrá impugnarse tanto por la autoridad laboral directamente como por los trabajadores, ante la jurisdicción competente, por la existencia de fraude, dolo, coacción, o abuso de derecho en su conclusión. De esta manera, el artículo 47.1 párrafo décimo del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: “Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.
De la misma forma, el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social establece para la tramitación de la impugnación individual del procedimiento de suspensión del contrato lo siguiente: “1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.
2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos.
3. El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes.
4. Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160. (…)
Como puede ver, los trabajadores afectados puede impugnar de forma individual la decisión del empresario por la vía del artículo 138 LRJS, siempre teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 47 del ET, es decir, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Aquí el juez tiene dos caminos: declarar la medida justificada o injustificada. En este último caso, se declarará la reanudación del contrato de trabajo y se condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto de lo percibido en concepto de desempleo.
Lo que has de saber, por tanto, es que en base al precepto citado, la decisión de suspender el contrato de trabajo se puede impugnar tanto de forma colectiva como individual a pesar de que el ERE haya finalizado con acuerdo entre las partes. Pero lo importante es que el acuerdo lo que hace es validar las causas suspensivas del ERE y para impugnarlo, la impugnación solamente puede estar basada en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
En segundo lugar, hemos de ir al artículo 45 del ET para ver que causas y efectos produce la suspensión de un contrato de trabajo. De esta forma, el párrafo 2º dispone: “La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.
Esto conlleva que al liberarse el trabajador (temporalmente, eso sí) de prestar sus servicios para la empresa, puede trabajar en otra mientras dure la suspensión. Como cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 29 de julio de 2002 “El contrato no se verá extinguido por esta situación y, a pesar de trabajar en otra empresa, tiene derecho a solicitar la readmisión en la empresa inicial cuando en esta cese la causa que motivó el ERE de suspensión”.
No obstante lo dicho, si el período suspensivo finaliza antes del plazo estipulado, es imprescindible que el empresario lo notifique al trabajador. El derecho del trabajador al reingreso es un derecho de reincorporación inmediata, y algunos tribunales han considerado que la reincorporación tardía del trabajador puede ser entendida como una dimisión tacita.
Por esta razón, como ha citado la jurisprudencia “para que se aprecie una dimisión tacita se exige una voluntad clara, concreta, consciente y firme de su propósito, manifestada con hechos concluyentes, que no dejen duda de su intención de no volver a la empresa” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 22 de mayo de 2007).
Yo siempre recomiendo que se vaya con extremo cuidado en estos casos y se notifique al trabajador este hecho mediante burofax. Primero, un burofax para notificar que el periodo de suspensión va a finalizar antes de tiempo y señalarle la fecha de regreso, y después, otro burofax comunicándole (tras su falta de reincorporación) que si no regresa en un plazo determinado a su puesto de trabajo se entenderá que causa baja voluntaria en el mismo.
Resumiendo y para que tenga claras todas las ideas en un resumen rápido:
- Una vez que finalice el acuerdo suspensivo es posible que este sea impugnado de manera individual por un trabajador en virtud del artículo 138 LRJS.
- Si un trabajador presta sus servicios en otra empresa durante el ERE suspensivo y se le requiere que vuelva, en caso de no hacerlo se va a considerar que existe una baja voluntaria.
- Se aconseja, como he indicado, notificar al trabajador mediante burofax tanto la finalización de la suspensión como la falta de reincorporación.
Quizás también te interese:
