El 4 de marzo de 2016 la empresa comunica a la trabajadora lo siguiente: “Por medio de la presente carta, le informamos del resultado del periodo de consultas del ERTE, que se desarrollará en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, consistiendo en una reducción de jornada que afectará a 3 trabajadores de la plantilla, entre los cuales se encuentra usted, excluyéndose al resto de trabajadores con jornada superior al 64,26% exigido (25 horas semanales), puesto que no es posible realizar reducciones de jomada inferiores al 10%”.

La trabajadora no está de acuerdo con la decisión y solicita la nulidad de la medida por encubrir una novación contractual prohibida o, en su caso modificación sustancial de condiciones de trabajo sin observarse el trámite previsto en el artículo 41 del ET.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. EXISTENCIA DE UN CLARO FRAUDE DE LEY

El principal motivo del recurso es analizar si nos encontramos ante un ERTE o ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT en adelante) encubierta, para la que no se ha seguido el cauce oportuno para su adopción en forma.

Dado que se trata de un ERTE con acuerdo impugnado por un trabajador individual, tenemos que analizar en primer lugar su legitimación. Pues bien, según el artículo 200 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS en adelante), un acuerdo no puede ser impugnado individualmente, si no es por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

¿Qué entendemos por fraude de ley? Pues para encontrar su respuesta tenemos que acudir al artículo 6.4 del Código Civil, el cual nos habla de una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.

Si que es cierto y he de destacarlo que solamente se podrá declarar si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley; o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (Sentencia del Tribunal Suprmo de 21 de junio de 2004).

Me parece interesante repasar las exigencias para la concurrencia de este fraude de ley que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 podemos sintetizar como sigue:

1. El fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados; no pudiéndose derivar de meras presunciones, aunque si puede acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas, las presunciones.

2. Dejando de lado debates que se suscitaron, en el fraude de ley el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento); y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. Es decir, el fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.

3. Como ya adelante antes, el fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; aunque en ocasiones la intención constitutiva del fraude solo puede obtenerse mediante presunciones.

Pues bien, en nuestro caso, la empresa alega causas productivas basadas en los desajustes de las jornadas y horarios exigidos en el pliego de licitación por la administración de la Tesorería General de la Seguridad Social. Es aquí donde el Tribunal se pregunta si nos encontramos “ante una causa estructural, y en su caso debiera articularse una modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal asumido en base a la sucesión convencional en aplicación del artículo 38 de comercio colectivo de limpiezas edificios locales la provincia de Burgos, o por el contrario ante una situación temporal pudiendo articularse vía artículo 47 del ET”.

Una vez dicho esto, la sentencia entra a analizar la existencia de fraude de ley en la aplicación del artículo 47 del ET, en vez del artículo 41 del ET, entendiendo que “la empresa hace uso de una medida extraordinaria, como es la reducción temporal de jornada, cuando realmente como consecuencia de las necesidades derivadas de una adjudicación, lo que existen son unas condiciones inmodificables habiendo debido acudir al mecanismo establecido en el artículo 41 por cuanto nos encontramos no, ante circunstancias sobrevenidas, que dieran lugar a problemas de organización y productivos, sino por el contrario con carácter previo a la asunción la plantilla, por cuanto que fueron las condiciones a las que concursaron y por consiguiente al haberse adoptado la medida en fraude de ley en base a lo dispuesto en el artículo 138. 7 de la LRJS procedería la nulidad de la misma”.

Tenemos que analizar si en la adopción del acuerdo al que llega la empresa han concurrido todos los requisitos legales, formales y de fondo. Además, si se desvirtúa la presunción de que cuando el período de consultas finaliza con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Respecto a los requisitos formales, la sentencia analiza todo el proceso y concluye que en el mismo se han observado los mismos.

Pues bien, como citamos en los hechos, la trabajadora ve reducida su jornada en 35,74% de su tiempo y salario, además de la modificación de la distribución del horario. Se reduce su jornada de 40 horas semanales a 25 horas y la causa organizativa invocada es que en el Pliego de licitación el horario de prestación de servicio ha de ser de 14,30 a 19,30. Y aquí afirma el Tribunal que “se desnaturaliza la esencia de la medida del ERTE por cuanto como medida de regulación de empleo y de las políticas flexibles pensada para paliar una situación de dificultad temporal y coyuntural, implica las perspectivas de una futura recuperación, y con el objeto de la medida impuesta por la administración en el pliego de condiciones, no establece que sea temporal o coyuntural, sino que son las condiciones concretas de la adjudicación y por consiguiente es definitiva y concreta en el tiempo de la misma”.

Aquí está el factor decisivo para resolver este caso: el pliego regulaba un objeto determinado y no coyuntura, es decir, no estamos ante una circunstancia sobrevenida, ni a causas técnicas, organizativas o de producción. Por tanto, “se entiende que se ha utilizado indebidamente, con manifiesto abuso de derecho un cauce procedimental, como es la vía del artículo 47, cuando debió ejecutarse vía artículo 41 del ET”.

En definitiva, como termina explicando la sentencia “no estamos ante una situación coyuntural, sino que, mientras permanezca vigente el pliego de condiciones, la situación es definitiva y nos encontramos ante un modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, declarándose la medida nula.

COMO CONCLUSIÓN FINAL

Hemos de diferenciar bien los institutos jurídicos y utilizarlos correctamente. Aquí no se ha hecho porque no se ha tenido en cuenta la diferencia fundamental entre un ERTE y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El ERTE, como hemos visto, se reserva para hacerte frente a situaciones temporales, coyunturales y sobrevenidas; en cambio, las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo se utilizan para dar respuesta a situaciones estructurales, definitivas y concretas. 

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