Pues como ya se venía hablando estos últimos días por los medios de comunicación, hoy ha llegado el día en el cual se ha producido la derogación del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores. Ello se ha producido mediante el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero.

El despido por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es un precepto que legitima el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superen determinados porcentajes. Aunque todas las faltas injustificadas pueden ser contabilizadas a efectos de aplicar el despido objetivo por faltas de asistencia, las faltas de asistencia justificadas que pueden ser contabilizadas son limitadas, puesto que el propio artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente aquellas que no son admisibles para aplicar esta modalidad de despido. A lo largo de los años el precepto ha ido incorporando nuevas inasistencias que no admiten contabilización a efectos de la aplicación del despido objetivo (suspensión por riesgo durante el embarazo o la lactancia, faltas de asistencia vinculadas a la violencia de género, etc.), lo que ha supuesto en la práctica que el supuesto aplicativo del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores haya quedado reducido de hecho a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días.

Venimos escuchando últimamente en los medios de comunicación que el nuevo Gobierno va a traer cambios importantes en materia laboral. Uno de ellos y que va a ser inminente –parece ser- es derogar la causa de despido objetivo por absentismo laboral, aun justificado (art. 52 d) ET).

Yendo en contra radicalmente contra el Tribunal Constitucional, que había dado aval, eso sí, con una fuerte disputa entre sus miembros, a su legitimidad constitucional, ahora el Gobierno, a través de su arma más utilizada últimamente -el real decreto-ley- parece que va a poner fin a esta norma.

Dicho lo cual, antes de todo esto, nos encontramos en la palestra con una sentencia realmente muy interesante y muy bien argumentada (la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 274/2020, 17 de enero), que ya declara que tal precepto estatutario nacional es contrario a la normativa internacional, sea universal (Convenio 158 OIT) sea europea (Carta Social Europea).

Como primera idea, tenemos que comenzar señalando que el artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, establece que el empresario deberá establecer los criterios de utilización de los dispositivos digitales facilitados a los trabajadores, criterios en cuya elaboración participaran los representantes legales de los trabajadores y que pueden incluir tanto el posible uso para fines privados como su duración. En cualquier caso, los trabajadores deberán ser informados sobre dichos criterios de utilización.

El uso del correo electrónico y de la navegación por internet por parte de los trabajadores, han sido los temas nucleares objeto de regulación por la negociación colectiva.

En lo referente al correo electrónico, es obvio que se trata de uno de los instrumentos de comunicación más importantes en la empresa. Mediante el correo electrónico, el trabajador puede visualizar de forma inmediata toda la información que recibe y a la vez le permite transmitir información e interrelacionarse con otros destinatarios, por lo que no se trata solamente de un instrumento de trabajo, sino un canal de comunicación entre personas.

BREVE RESUMEN

Estudiamos en la sección de preguntas y respuestas de hoy cuáles son las causas justificativas para incomparecer a un reconocimiento médico en una incapacidad temporal. Analizamos las causas legales y damos respuesta a algunos interrogantes que surgen al efecto.

CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE INCOMPARECENCIA. INTERROGANTES Y SOLUCIONES 

Una suspensión cautelar del subsidio de incapacidad temporal puede pararse si el sujeto justifica, hasta el momento mismo previsto para la comparecencia, la imposibilidad de acudir al examen médico al que ha sido convocado, en cuyo caso se le dará una nueva cita (apartado 3, párrafo 2°, artículo 9 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración). Igualmente es posible que el sujeto justifique la falta de comparecencia dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha prevista para el reconocimiento médico, procediéndose entonces a dejar sin efecto la suspensión y a rehabilitar el pago del subsidio con efectos desde la fecha en que quedó suspendido (apartados 4 y 5 del artículo 9 del RD 625/2014).

Ello conlleva que la extinción del subsidio se producirá cuando el sujeto no se manifiesta en plazo o cuando lo manifestado no resulta ser suficiente para justificar su incomparecencia a juicio de la entidad gestora o de la mutua (apartados 6 y 7 del artículo 9 del RD 625/2014).

INTRODUCCIÓN. PARTICULARIDADES DE LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO

La suspensión de empleo y sueldo como causa suspensiva se caracteriza por ser una figura que podemos denominar especial. Y digo especial porque aquí se paralizan los efectos esenciales derivados del contrato, no por una imposibilidad temporal de no poder prestar servicios, sino como medida de castigo, para la reprobación de una actitud del trabajador cometida en el ejercicio de sus funciones. No se trata de una causa suspensiva protectora de la figura del trabajador, sino que se configura por su carácter sancionador. Por tanto, no redunda en beneficio del trabajador como el resto, sino como reproche que recibe del empresario. Por esta razón, sorprende el hecho de que se trate de una causa de suspensión, incluida por tanto, en el artículo 45, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores. 

Por esta razón se suele concluir que la suspensión de empleo y sueldo no es causa de suspensión sino suspensión propiamente dicha. La causa de esta suspensión no es sino el motivo que la ocasiona, es decir, el hecho realizado tipificado legal o convencionalmente calificado como falta. Por ello, no debería figurar en el precepto la expresión, sino el motivo que produce estos efectos suspensivos-disciplinarios en el contrato.

COMENZAMOS CON LOS HECHOS DEL CASO

Los hechos son realmente interesantes. Estamos ante una organización turística que contrata a una trabajadora a tiempo completo como administrativa (oficial de contabilidad) para que se encargue del tratamiento de las reservas de alojamiento y su registro, ventas, facturación, marketing y, en lo que importa a este caso, al cobro y la conciliación económica de facturas impagadas de grandes clientes. Para llevar a cabo esta actividad emplea un programa informático de gestión hotelera.

En diciembre de 2018 la empresa se hace con un software que tiene como única función realizar de forma automática las “tareas de Reclamación de cobros (gestión de cobros) y Compensación de cobros (conciliación de cobros)”. Este software “realiza tareas desde las 17:15 hasta 06:00, y los festivos y fines de semana trabaja 24 horas”. ‘Trabaja’, en definitiva, muchas más horas que la trabajadora a la que sustituye.

Las tareas que tiene encargadas la trabajadora despedida son básicamente las que realiza el nuevo programa informático: Conciliación de cobros, Gestión de cobros.

Por ocho votos contra cuatro, la mayoría de Magistrados del Tribunal Constitucional avaló el despido objetivo por absentismo regulado en el artículo 52.1 d) del Estatuto de lo Trabajadores.

Esta sentencia viene precedida por una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona al considerar dicho órgano judicial la existencia de una posible contradicción con los derechos a la integridad física (artículo 15 CE), al trabajo (artículo 35.1 CE), y a la protección de la salud (artículo 43 CE), considerando que la regulación legal de este despido objetivo por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores, que, ante el temor de perder su puesto de trabajo, pudieran dejar de atender su salud e integridad física, acudiendo a su puesto de trabajo y asumiendo con ello un sacrificio en absoluto exigible, que incluso podría complicar la evolución de su patología; lo que en círculos doctrinales se viene conociendo como “presentismo”.

En esta sección que damos comienzo hoy, vamos a tratar cuestiones fundamentales de nuestro Derecho del Trabajo pero desde un punto de vista muy práctico y visual, dando un repaso general pero muy práctico a las figuras que tratemos. En la figura de hoy, vemos la relación laboral especial de alta dirección.

CONCEPTO BREVE

La nota más relevante de esta relación laboral especial radica en que el trabajador ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona que ocupe la titularidad de la empresa.

CONSULTA PLANTEADA

Buenas tardes, quería plantearos una consulta para saber vuestro criterio al respecto. Tengo una empresa con una trabajadora de baja médica desde el pasado mes de agosto por enfermedad común y va para largo según el parte médico. Nos estamos planteando despedir a esta trabajadora, la relación ya no es buena y con la baja médica sin saber muy bien los motivos no queremos tenerla en la plantilla. Mi pregunta es: ¿se puede despedir a una trabajadora estando de baja médica? Si la respuesta es afirmativa, ¿Cuál es la mejor manera de hacerlo? Por último, ¿la empresa puede tener conocimiento de los motivos de su baja médica?. Muchas gracias.

RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA

Buenos días, para mejor resolución, vamos a ir por partes.

Respecto a la facultad del empresario de proceder al despido de un trabajador estando de baja médica, en un principio, mientras exista justa causa que justifique el despido, no habrá ningún problema, en base a causas objetivas o disciplinarias. No obstante, el problema más importante radica cuando no se acredita (o no se puede acreditar) suficientemente la causa del despido, ya que cabe tanto la calificación improcedente como nula. 

Tenemos que comenzar señalando las situaciones que están expresamente protegidas por el Estatuto de los Trabajadores, en las que sino se acreditan de manera suficiente, el despido será nulo completamente.