En la entrada de hoy quiero realizar un análisis de algunas sentencias que se están produciendo ya vinculadas a los despidos disciplinarios en la actual situación de pandemia. Y creo que es importante comentarlas porque ya vemos criterios dispares que desembocan en una evidente inseguridad jurídica, tanto para empresas como para trabajadores, en una cuestión tan importante como es la resolución de la relación laboral. Desde despidos procedentes, pasando por improcedentes y hasta nulos resuelven temas idénticos. Veremos como hay fallos que que califican como nulo el despido de un trabajador por padecer COVID-19 y otras lo califican como improcedente al no equipararse con una discapacidad. Procedemos a su estudio.

Dada la gran cantidad de consultas que he recibido estos días respecto a este tema he decidido preparar un estudio completo sobre esta materia puesto que ha sido objeto de cambios y controversias desde hace tiempo.

Vamos a tratar de analizar la controversia jurídica suscitada alrededor del complemento por maternidad que se prevé en el artículo 60 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), para las pensiones contributivas de incapacidad, jubilación y viudedad.

Desde que este precepto fue promulgado ya supuso recelos entre la doctrina científica, particularmente por la justificación con la que el Legislador legitimó su aplicación exclusiva sobre el género femenino: la aportación que las madres habían hecho al sistema demográfico. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA) avivó este polémico asunto, al declarar el carácter discriminatorio de este precepto y su contrariedad al Derecho de la UE. Todo ello lo veremos en este comentario.

Tenemos una nueva norma publicada en el BOE, en este caso, el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, el cual nos trae novedades como el complemento para la reducción de la brecha de género, la extensión del Ingreso Mínimo a personas en albergues o que comparten casa temporalmente, la consideración del COVID-19 como enfermedad profesional para el personal sanitario, facilidades para los autónomos que tributan por módulos para el acceso a prestaciones por cese de actividad asociadas al COVID-19, y la ampliación de la cobertura y los plazos de solicitud de las moratorias financiera para hogares, trabajadores autónomos vulnerables y empresas de los sectores del turismo y el transporte.

Ante la finalización de los beneficios que estaban regulados para empresas y autónomos hasta el próximo 31 de Enero de 2021, tenemos una nueva norma, el recién publicado Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que viene a regular nuevamente esta materia para prolongar estos beneficios hasta 31 de Mayo de 2021 con determinadas condiciones y requisitos. Como hacemos siempre, vamos a ver de forma esquemática que novedades trae la nueva norma, para conocer que trámites tenemos que llevar a cabo para poder llevar a cabo las opciones que configura la norma y no tener problemas no deseados. Vamos a distinguir en la exposición entre empresas y trabajadores autónomos.

El artículo 11 del reciente Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, el cual viene titulado “Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas”, establece que:

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado el pasado 29 de diciembre, una sentencia de gran importancia al modificar el criterio que venía manteniendo desde finales de los años noventa, por el que consideraba causa válida para celebrar un contrato de obra o servicio la relación mercantil existente entre empresa contratista y empresa principal, ligando su duración a la de la contrata.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 1 de marzo de 2000 el trabajador, cuya relación laboral es el objeto de debate, firmó un contrato de trabajo de obra o servicio determinado con Babcock Montajes S.A, con la categoría profesional de oficial de primera, instrumentación, grupo IX del Convenio colectivo de la siderometalurgia de Ciudad Real, hasta fin de obra (mantenimiento mecánico, eléctrico e instrumentación y control de las áreas de gasificación y ASU, y modificaciones/reparación contrato suscrito con Elcogas).

Como sabemos, los permisos retribuidos tienen como finalidad exonerar a la persona trabajadora de la obligación de prestar servicios en un momento dado, al primar el ordenamiento jurídico la atención de otros menesteres de carácter personal, por regla general necesarios y urgentes. Por tanto, los elementos que concurren respecto a esta institución son dos: de una parte, la concurrencia de una causa descrita a nivel legal o convencional y, por otra parte, el efecto que puede desencadenar dicha causa, que es la exoneración del deber de trabajar.

CONCEPTO Y CLASES DE DESEMPLEO

Se encuentran en situación de desempleo aquellas personas que, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos legalmente previstos (art. 262.1 de la LGSS).

COMENTARIO: Un apunte en relación a la definición. No puede reconocerse derecho a prestación por desempleo al extranjero que no cuenta con las autorizaciones para residir y previa para trabajar, puesto que el art. 203.1 de la LGSS de 1994 sólo reconoce el derecho la protección por desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo, y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtenerla pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual (SSTS de 18 de marzo y 12 de noviembre de 2008).

La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del RGSS, incluidas las de AT y EP, está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba, de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (arts. 147.1 de la LGSS, 23.1 del RGCL y 1 de la Orden ESS/55/2018).

La base de cotización por contingencias comunes está constituida por la cantidad dineraria sobre la que se aplica un determinado porcentaje, denominado tipo de cotización, cuyo resultado determinará la cuota a ingresar; y la base de cotización por contingencias profesionales la compone esa misma cantidad dineraria incrementada con el importe de las horas extraordinarias que en su caso hubiera llevado a cabo el trabajador (STS de 25 de septiembre de 1998), a la que se aplica el porcentaje de la tarifa de primas según la actividad de la empresa.