NOTAS INTRODUCTORIAS
La imparable revolución tecnológica que se viene desarrollando desde el siglo XX en el ámbito de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) ha conllevado un profundo impacto en todos los países y en todos los niveles, que duda cabe. Ello también se ha producido en el ámbito de las relaciones laborales, hasta el punto de poder afimar sin ningún tapujo que estamos viviendo una transición de los empleos tradicionales a los trabajos digitales. La presencia física de los trabajadores y empresarios se va cambiando por la presencia virtual, gracias a la utilización de las tecnologías de la información y comunicación, originando una nueva “dependencia tecnológica” (E. Macarena Sierra Benítez). Incluso hasta nuestro Tribunal Constitucional reconoce que “la utilización de ordenadores u otros medios informáticos por parte de los trabajadores está generalizada en el mundo laboral”(STC 241/2012, de 17 de diciembre).
Por lo tanto, resulta muy claro que todos estos cambios influye en el ordenamiento jurídico en general, y al Derecho del Trabajo en particular, dejando atrás los tiempos de las relaciones laborales “tradicionales”.
EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL
Podemos definir el poder de dirección empresarial como “aquella capacidad del empleador de ordenar el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo contrato” (Guillermo Rodríguez Iniesta). Nuestro Tribunal Constitucional ha afimado respecto a este poder que “resulta imprescindible para la buena marcha de la organización productiva” (SSTC 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio; 39/2016, de 3 de marzo).
Dicho lo cual, no existe un criterio uniforme en la doctrina sobre el listado de facultades que el poder de dirección comprende, sin que haya ayudado tampoco las confusas posiciones jurisprudenciales al respecto. Lo que es evidente es que el poder de dirección comprende un amplio abanico de potestades entre las que se encuentran “el poder de dirección del empresario en la ejecución de la prestación laboral y en la determinación del contenido de ésta (artículo 20.1 y 20.2 TRET), el poder de vigilancia y control empresarial (artículo 20.3) y el control específico en caso de enfermedad (artículo 20.4 TRET)" -STS de 1 de julio de 1996-.
Es indudable que existe una condición distinta entre el empresario y el trabajador, no encontrándose ambos en una situación de igualdad, “porque la relación de trabajo que les liga es de supremacía y respectiva subordinación jurídica” (STC 114/1983, de 6 de diciembre). Pero de esta premisa no podemos deducir que el poder de dirección en la esfera laboral sea un poder absoluto sino todo lo contrario puesto que “todo el Derecho del Trabajo no es otra cosa que un sistema de progresiva contención del poder empresarial” (Alfredo Montoya Melgar).
PODER DE DIRECCIÓN Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
Este poder de dirección empresarial va resultando obsoleto ante las nuevas realidades empresariales y sobre todo ante la incidencia de las nuevas tecnologías en el ejercicio de este poder: a pesar de las innumerables reformas que ha sufrido nuestro Estatuto de los Trabajadores, no contiene previsiones específicas para resolver las controversias que plantea el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el ámbito laboral. Es previsible que ello va a generar una gran litigiosidad y un incremento notable de fallos judiciales.
Una solución que podría ser interesante es que los convenios colectivos regulen los respectivos derechos y obligaciones en cuanto a la utilización de las nuevas tecnologías, pero bien es cierto que los convenios suelen ser bastante parcos a la hora de regular el uso de las TICs (Miquel Àngel Falguera Baró).
Dado que siempre la realidad va por delante del Derecho, y la informática avanza a un ritmo vertiginoso, tendríamos que empezar a pensar si resulta conveniente una regulación legislativa en esta materia.
Este problema se ha solventado por el momento por nuestros tribunales, invocando los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la propia imagen consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Constitución. Estos derechos van a actuar como barrera ante las posibles injerencias tecnológicas ilícitas del empresario. No hemos de olvidar que los trabajadores no quedan privados de sus derechos por el hecho de incorporarse a una organización empresarial ajena.
Mantener este equilibrio va a ser el principal reto al que se va a enfrentar el Derecho del Trabajo del S.XXI.
Dicho lo cual, tenemos que tener en cuenta que en muchas ocasiones, el origen del conflicto no radica en el uso de las nuevas tecnologías per se, si no en la falta de información por parte del empresario de su implantación a los representantes de los trabajadores y/o a estos últimos.
PODER DE DIRECCIÓN DIGITAL
El derecho del empresario a impartir órdenes e instrucciones y el correlativo deber del trabajador de obedecerlas está regulado en los artículos 5.c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Pues bien, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han traído que este poder de dirección se intensifique y se lleve a cabo como ha afirmado la doctrina “una supervisión y dirección remota” (Antonio Padilla Meléndez), dado que el trabajador digital va a estar sometido a los mismos controles que los de los trabajadores que realizan su prestación intra muros de la empresa.
Como acertadamente ha afirmado Francisco Pérez de los Cobos Orihuel: “Se puede afirmar que las TICs permiten la presencia virtual del trabajador y su integración en la organización empresarial independientemente de dónde y cuándo realicen su prestación laboral porque a través de las herramientas informáticas el trabajador se inserta en el en el sistema informático y telemático de la empresa”.
Cada vez es mucho más frecuente que las notificaciones o órdenes de trabajo se realicen a través de correo electrónico o redes sociales. Con un solo “click” es suficiente para que una orden o instrucción pueda ser enviado a la totalidad de la plantilla y a cualquier punto del planeta. Es más, existen convenios colectivos que contemplan la posibilidad de informar al trabajador de determinados aspectos relacionados con la ejecución de su trabajo a través de aplicaciones instaladas en el teléfono móvil.
Existen aplicaciones informáticas que permiten no sólo a través de ordenadores sino incluso a través del teléfonos, tablets o los llamados relojes inteligentes tener comunicaciones en tiempo real entre la empresa y los trabajadores. Es más, dichas aplicaciones permiten realizar un seguimiento de las instrucciones remitidas, verificar cuando se han recibido y cuando abiertas y leídas por sus destinatarios. Dichas prácticas pueden ser tan intensas que provocan en muchas ocasiones una injustificada extensión de la jornada de trabajo, pues se invaden tiempos de descanso, festivos e incluso vacaciones. Ya se habla incluso del “síndrome compulsivo de abstinencia informática” que hace que buena parte de la población esté pendiente en cualquier sitio y a cualquier hora de sus bandejas de entrada de llamadas, mail, whatsapps… perdiéndose cada vez más la capacidad de trazar una nítida separación entre el ámbito laboral y el personal.
Lo que esta claro que no estamos ante un problema menor y prueba de este hecho es que en Francia se ha aprobado en 2017 una reforma del código laboral francés por la que se regula el Derecho a la “la desconexión digital”.
EL IUS RESISTENTIAE TECNOLÓGICO FRENTE A LAS ÓRDENES DADAS POR UN PROGRAMA INFORMÁTICO
Tradicionalmente, las órdenes empresariales eran impartidas verbalmente o por escrito a los trabajadores. Lo que propician las nuevas tecnologías es que los medios que se utilizan para impartir órdenes a los empleados sean cada vez más sofisticados (móviles de última generación, whatsapps, mails…).
Lo que nos interesa destacar en este epígrafe y es lo que vamos a analizar, es plantearnos si el empresario puede delegar la facultad de impartir órdenes en una máquina con inteligencia artificial o en un programa informático cuyas instrucciones hayan de ser seguidas por los trabajadores.
Y la respuesta es clara, si el legislador laboral solamente regula la obediencia debida a las órdenes impartidas por personas físicas, cuando la decisión concreta no ha sido tomada por un ser humano directamente, sino generada por una inteligencia artificial, es evidente que no concurre el presupuesto fáctico del artículo 20 TRET y no puede jurídicamente existir “desobediencia”.
LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN COMO CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO
Estos avances en las tecnologías de la información y comunicación han conllevado nuevos hábitos en los cuales durante la jornada de trabajo se utilicen dichas tecnologías para fines ajenos a la prestación laboral.
Por lo tanto, tenemos que tener en cuenta que si estas tecnologías utilizadas son propiedad de la empresa y existen órdenes concretas del empresario o el convenio colectivo regula su uso en tiempo de trabajo, su incumplimiento puede ser causa de despido disciplinario si concurren los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos por el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. La mayoría de las sentencias que hasta ahora se han dictado en esta materia parten del supuesto de hecho de que es la empresa la propietaria de las TICs. Y “ese título jurídico le legitima para que el ordenador del que es dueño se utilice exclusivamente para satisfacer el interés empresarial” (STSJ de Andalucía de 23 de octubre de 2014.
Por lo tanto, un abuso de estas herramientas de trabajo tecnológicas por parte de los trabajadores se pueden incardinar en una o más causas de despido disciplinario simultáneamente:
1. Desobediencia (artículo 51.1.b) ET): nos encontramos ante una vulneración de una prohibición impuesta por el empresario (STSJ de Andalucía de 30 de junio de 2016.
2. Transgresión de la buena fe contractual (artículo 51.1.d) TRET). En el Derecho del Trabajo la confianza entre las partes conlleva un papel muy importante respecto a otros ámbitos contractuales. Por lo tanto, la transgresión de la buena fe por parte del trabajador puede constituir justa causa de despido. Y, no cabe duda -como afirma la STSJ de Andalucía de 30 de junio de 2016 que “cuando los trabajadores utilizan los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa, tanto si lo hacen a nivel profesional como personal, están obligados a observar la buena fe contractual”.
3. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (artículo 54.1.d) TRET). Es muy claro que si el trabajador utiliza los medios tecnológicos de la empresa con una finalidad extralaboral, va a desatender sus tareas y funciones, lo que supone una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento.
4. Ofensas. Las nuevas tecnologías pueden conllevar también que se viertan comentarios ofensivos contra el empresario o el resto de trabajadores de la empresa encuadrables en la causa de despido disciplinario regulada en el artículo 51.1. c) TRET. Y es que como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2015 “no cabe duda de que utilizar las redes sociales para realizar comentarios ofensivos que no están amparados por la libertad sindical ni de expresión podría ser constitutiva de una conducta sancionable por el empresario”.
LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL DESPIDO POR CAUSAS TÉCNICAS
Cuando una empresa implanta estas nuevas tecnologías, cambiando su proceso productivo lo hacen, entre otros objetivos, con la finalidad de incrementar la calidad, reducir costes, y ganar en competitividad. No cabe duda que una decisión de este tipo va a entrar en la esfera del poder empresarial del empresario, dado que pueden traer consigo la amortización de puestos de trabajo. Por ello, aparece en nuestro Estatuto de los Trabajadores una causa específica de despido colectivo “la extinción de contratos de trabajo fundada en causas técnicas” (artículo 51.1 ET). Se entiende que concurren las mismas “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”.
La otra cara de esta moneda es que puede ocurrir que los trabajadores no quieran/puedan adaptarse a los cambios tecnológicos. En este caso, va a entrar en juego lo recogido en el artículo 52.b) ET que regula como causa de despido objetivo la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Además, la extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que transcurran al menos dos meses desde que se introdujo la modificación, o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
"Vemos muy claramente como se prima el progreso técnico y la innovación tecnológica de la empresa, no pudiendo este ser frenado por falta de adaptación del trabajador, sobre quien recae un deber de perfeccionamiento profesional” (Raquel Poquet Catalá).
CONCLUSIONES FINALES
Es más que evidente que nuestro modelo de relaciones laborales se esta viendo profundamente alterado por el generalizado uso de las TIC en el seno de la empresa. Pese a las numerosas reformas que ha sufrido nuestro Estatuto de los Trabajadores en todo este tiempo, sigue sin abarcar previsiones específicas para resolver las controversias que plantea el ejercicio del poder de dirección a través de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.
El poder de dirección laboral esta cambiando y las órdenes e instrucciones dadas a los trabajadores se producen cada vez con más asiduidad a través de las nuevas tecnologías de información y comunicación (órdenes digitales).
Cuando las nuevas tecnologías utilizadas son propiedad de la empresa y existen órdenes explícitas del empresario o regulación convencional sobre su uso en tiempo de trabajo, el incumplimiento de las mismas puede ser causa de despido disciplinario si concurren los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos por el artículo 54 TRET.
Para terminar, la implantación de estas tecnologías en la empresa para ganar en competitividad pueden conllevar la amortización de puestos de trabajo. Por ello, el ET regula como causas específicas tanto de despido colectivo “la extinción de contratos de trabajo fundada en causas técnicas”, como de despido objetivo la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables.
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