RESUMEN BREVE
Uno de los aspectos más importantes del contrato fijo-discontinuo es, sin duda, el conocido como llamamiento. Es un tema fundamental y que más controversias provoca en la práctica. ¿En qué consiste? ¿Es un derecho para el trabajador? ¿Qué procedimiento se ha de seguir? ¿Qué ocurre si el trabajador no es llamado? Todas estas cuestiones –y alguna más- se dan cuenta aquí.
EL LLAMAMIENTO. CONCEPTO Y PROCEDIMIENTO
Cuando se reinicia una determinada actividad, el empresario está obligado a llamar a sus trabajadores para que puedan reincorporarse a su puesto de trabajo (artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, ET en adelante). Se establece así un derecho de los trabajadores a ser llamados al inicio de la actividad, y la obligación empresarial a proceder al llamamiento.
COMENTARIO: Debemos insistir mucho en esta idea: el trabajador tiene un autentico derecho, no una simple expectativa o una preferencia de empleo. No obstante, la Jurisprudencia a veces utiliza justamente la terminología de “preferencia” para referirse al derecho del trabajador al llamamiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2000 y de 23 de octubre de 1995).
Este llamamiento se va a producir en el orden, conforme a los criterios y en la forma que se establezca en el convenio colectivo de aplicación. De este modo los trabajadores se irán reincorporando de forma progresiva, en función de las exigencias de la actividad.
COMENTARIO: Afianzando aun más la idea anterior, el ET indica que los trabajadores “serán llamados”, es decir, del propio texto vemos como se deriva una indiscutible imperatividad, que debe ligarse con el reinicio de la actividad. Es al empresario al que corresponde legalmente convocar a los trabajadores y darles la ocupación efectiva derivada de su contrato de trabajo.
Como vemos, es el ET quien marca de manera explícita que es el convenio colectivo de aplicación el encargado de regular el orden y forma del llamamiento. Todo esto nos lleva a deducir, que el legislador ha querido dejar un amplio margen de regulación a la negociación colectiva, por no haber fijado ni unos mínimos legales y también por la falta de concreción del convenio colectivo que pudiera ser de aplicación, pudiendo ser de empresa o de nivel superior, mostrándose una flexibilidad de tratamiento que permite ajustar las peculiaridades del ámbito de actividad en el que se desenvuelve el trabajo.
COMENTARIO: Es importante indicar que además de indicarse todo este proceso en el convenio colectivo, igualmente deberá quedar reflejado expresamente de forma escrita en el contrato de trabajo.
Como bien sabemos a estas alturas de la vida, los convenios colectivos se caracterizan entre otros aspectos por completar regulaciones mínimas, o por regular aspectos con vacios legales. Aquí, la norma, al remitir esta regulación a los convenios colectivos, se quiere evitar cualquier tipo de problema o confrontación entre empresarios y trabajadores, indicando implícitamente el interés de las partes. Las partes van a tener la obligación de negociar el orden y forma del llamamiento bajo el principio de buena fe, porque así lo indica el citado artículo 16 del LET, haciéndose todo lo que sea posible para que la cuestión quede bien regulado, siendo el llamamiento un tema importantísimo para este tipo de contratos, porque sin llamada no se da el reinicio o reincorporación del ciclo de actividad.
COMENTARIO: Ordinariamente, los convenios colectivos regulan esta materia por el orden de antigüedad en cada especialidad o categoría y el cese en orden inverso, por modernidad. Aunque en otras ocasiones se establecen criterios de igualdad en cuanto al número de días trabajado por cada trabajador. O por criterios de mejor aptitud para el puesto. Ejemplo del primer supuesto “general” tenemos el Convenio Colectivo de la Hostelería, cafés, bares y similares donde su artículo 30.2 indica que “en el caso de trabajos fijos discontinuos los trabajadores deberán ser llamados en orden y forma que pacte la empresa y los representantes de los trabajadores, pero en el caso de falta de acuerdo, el llamamiento se realizara por orden de antigüedad dentro de la categoría, especialidad, grupo profesional departamento”.
Entrando en el procedimiento, nos dice la norma que el llamamiento deberá producirse cuando se reinicie la actividad. Cuando se efectué la llamada, se debe tener constancia de su recepción y conocimiento por parte del trabajador, tanto para el interés del empresario como del trabajador. La norma claramente induce a la forma escrita de la convocatoria, en ocasiones por correo certificado con acuse de recibo u otro procedimiento que acredite la comunicación, pero con un plazo determinado de antelación o preaviso, y con notificación a los representantes de los trabajadores, con sintonía al derecho de información plasmado en el artículo 64.2 del ET.
COMENTARIO: Otro procedimiento muy utilizado en estos casos es el Buro fax, dado que garantiza la recepción por parte del destinatario como también el contenido de lo enviado, y además se puede conservar una copia sellada como medio efectivo de prueba en caso de derivarse cualquier tipo de problema. Así, por ejemplo, el convenio colectivo de la industria azucarera señala que el llamamiento se realizara por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que garantice que la notificación se ha realizado correctamente y con suficientes garantías.
Llegados a este punto, he de decir –y como se puede observar- que el empresario ostenta un papel esencial en el proceso, pero los trabajadores cuando se acerquen las fechas también deberán estar atentos. Digo esto, porque los trabajadores, en caso de cambios de residencia y cualquier otro cambio relacionado con la convocatoria, deberá comunicarlo al empresario, para que se realice de forma correcta y sin incidencias este llamamiento.
Esta convocatoria debe contener la fecha de inicio y la fecha que debe presentarse el trabajador en la empresa o en el lugar de trabajo indicado. Además debe notificarse con la suficiente antelación, como para que el trabajador notifique de forma adecuada si está en disposición o no de reincorporarse. Esto es realmente importante porque de esta forma el empresario podrá organizar mejor la actividad productiva de su empresa. Por ejemplo, el convenio colectivo del sector Agropecuario de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en su artículo 11.b. regula que el llamamiento se realizara de manera fehaciente con treinta días de antelación al comienzo de la campaña y debiendo el trabajador en un plazo de quince días a partir de la notificación de llamamiento, confirmar su asistencia, extinguiéndose la relación laboral en caso contrario.
COMENTARIO: El incumplimiento por parte del trabajador o la no reincorporación en el plazo que se establezca, en caso de ser injustificada, suele tener como consecuencia la baja en las listas de fijos discontinuos, la extinción de su contrato y la pérdida de su derecho a ser convocado en campañas posteriores. En mi opinión, me parece una consecuencia bastante severa viendo las características de este tipo de contratación. Se podría desplazar al trabajador no presentado al último lugar de la lista de llamada, la pérdida de derecho a no ser convocado en la campaña actual o cualquier otra vía similar.
Si el trabajador no se presenta después de finalizar el plazo para hacerlo, se ocasionara la extinción del contrato por incumplimiento real de la llamada.
COMENTARIO: Es muy recomendable que se realicen censos o listas de trabajadores fijos discontinuos con objeto de proporcionar seguridad jurídica a su posición discontinua y cumplimiento de su derecho a ser llamados y a reincorporarse en sucesivas campañas. Esta práctica va a garantizar bastante la transparencia de la convocatoria, desde el momento en que se fija el orden de llamamiento. Algunos convenios –de manera muy acertada a mi entender- publican estas listas en los tablones de anuncios de las empresas, para que tanto trabajadores como representantes de los trabajadores, puedan comprobar el orden relativo y sucesivo de llamadas respecto a la antigüedad.
El empresario también tiene la obligación, en el momento de la reincorporación, de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores. A parte de las sanciones administrativas correspondientes, la ley dispone que adquirirán la condición de trabajadores fijos los que no hubieran sido dados de alta, una vez transcurrido el plazo igual al que legalmente se hubieses podido fijar para el periodo de prueba.
COMENTARIO: Esta obligación de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores se debe dar en todos los casos, aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. Y es que resultaría discriminatorio que por enfermedad, accidente, embarazo, etc. no se tuviera derecho a la reserva del puesto de trabajo. El trabajador, por lo tanto, tendrá derecho a reincorporarse al trabajo cuando sea dado de alta, si la temporada no ha finalizado.
Si una vez reanudad la actividad, el trabajador no es llamado a la misma, teniendo derecho derivado de los criterios establecidos en convenio, puede reclamar ante la jurisdicción social como si se tratase de un despido, en el plazo de veinte días desde que se tuviese conocimiento de la falta de llamamiento (Arts. 16 ET y 103 LRJS). Conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 diciembre de 2008: “El demandante no fue llamado (debiendo serlo) en abril de 2007 (Hp 7); por lo que la actuación empresarial es constitutiva del despido frente al que se acciona (…)”.
Es decir, la falta de llamamiento se asimila al despido, a efectos procesales, en los casos en los que la omisión carezca de justificación, lo cual puede darse en distintos supuestos, uno de estos supuestos podría ser el caso en el que el empresario no quisiera reincorporar a un trabajador en concreto.
Si la actividad no va a desarrollarse en futuras anualidades, deberían extinguirse los contratos a través de despidos objetivos o colectivos, previo periodo de consultas en el último caso, o a la suspensión de los contratos, si se pretende reanudar la campaña o temporada. (Art. 47 y 51 del ET y RD 1483/2012).
COMENTARIO: Si en algún caso se declara la existencia de despido, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Marzo de 2011 indica que los salarios de tramitación se deberán hasta la fecha en que habría terminado la actividad o campaña que motiva el contrato si finaliza antes de dictarse sentencia, en otro caso la duración será hasta la notificación de la sentencia de despido.
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Comentarios
Todo depende de como se presente la temporada pero si existen causas justificativas si es factible bajar las horas a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Tengo contrato fijo discontinuo desde hace 8 años, siempre he echo las mismas horas. Estando obligados a mantenerme las horas o me las pueden bajar?
Habría que ver el convenio colectivo para saber si existe alguna fecha concreta de preaviso, pero no ha de preocuparse, dado que el convenio regulará el proceso y lo llamarán al principio de la temporada.
Si el trabajador no acude al llamamiento de forma voluntaria, se consideraría una baja voluntaria del trabajador, y por tanto, finalizaría la relación laboral sin derecho a indemnización por despido ni a desempleo.
Muchas gracias
Habría que ver el convenio colectivo para comprobar que establece en relación al orden de llamada en este tipo de contratos, así con esos datos no le puedo indicar al respecto, legalmente es posible pero se ha de verificar en el convenio colectivo para comprobar si establece alguna regla concreta a estos efectos.
No es necesario que esté inscrita en el paro para acceder a este tipo de contratos, a diferencia de otras figuras que si lo exigen. Un saludo.