Para que se pueda imponer un recargo de prestaciones de Seguridad Social resulta preciso la producción de un Accidente de Trabajo (AT en adelante) o una Enfermedad Profesional (EP en adelante) y, además, es necesario que se haya incumplido una medida de seguridad e higiene en el trabajo, si bien no es suficiente para la imposición del recargo estas dos situaciones sino que resulta preciso, probar la relación de causalidad entre la producción del Accidente de Trabajo y la medida incumplida.
Por tanto, procederá a imponer este tipo de recargo cuando concurren las siguientes situaciones: a) El trabajador sufre un AT o una EP; b) El empresario incumple una norma de seguridad; c) Que el incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.
Podemos poner algún ejemplo jurisprudencia para ver claramente lo explicado anteriormente. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de mayo de 2013 donde trata un supuesto de manipulación de productos químicos en el que se produce una enfermedad profesional y se impone el recargo del 20% o la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 que trata el fallecimiento por fibrosis pulmonar por existir incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad.
El empresario solo podrá evitar la responsabilidad en cuestión "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario". En estos casos, será el empresario quien deba probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad.
En relación con la Enfermedad Profesional, el tratamiento es igual que en los supuestos de AT, de modo que procederá el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando se den los mismos condicionantes que en AT.
Me gustaría traer a colación la anterior sentencia reseñada del Tribunal Superior de Justicia donde resume muy bien la doctrina de imposición de este recargo. Nos explica los siguientes fundamentos:
1) No son parejas las posiciones de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, puesto que el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre;
2) El empresario es el que organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores);
3) Es el empresario el obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, estableciéndose el deber genérico de “garantizar la seguridad y salud laboral” de los trabajadores (artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), esto es, el deber de seguridad.
4) Para poder enervar su posible responsabilidad el empleador tiene que acreditar haber agotado toda diligencia exigible.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 2006 explica muy bien cuál es la naturaleza jurídica del recargo, afirmando que “en el recargo por falta de medidas de seguridad, nos hallamos ante un recurso punitivo en el que se busca primordialmente restituir la norma jurídica a su lugar rector de las conductas, aunque la compensación no la recibe el Estado, inmediato perjudicado, por la conculcación de su ordenamiento, sino quienes han recibido sobre sí el segundo grado de consecuencias, el damnum”. La actual Ley de Prevención de Riesgos laborales plasta estos principios en su artículo 14, a través de lo que la doctrina ha denominado como “deuda de seguridad" que todo empleador asume con sus productores.
¿Y de todo esto, que podemos concluir?
En primer lugar, que tenemos que estar al caso concreto para determinar la imposición de este recargo pero es importante que resulta necesario en todos los supuestos de un lado, la producción de un accidente de trabajo con especiales consecuencias para el trabajador; de otro lado, se precisa el incumplimiento de una medida de seguridad y una relación de causalidad entre la producción del accidente de trabajo y la medida de seguridad e higiene de trabajo incumplida.
Ahora bien, dicho esto, no siempre en la práctica resulta fácil determinar la medida de seguridad incumplida, puesto que no siempre va a existir una concreta medida de seguridad incumplida sino que, sucede, en la práctica que el accidente de trabajo se produce por una cadena de sucesos que unidos todos ellos desencadena la producción del Accidente de Trabajo.
De todo ello, se ha impuesto al empresario una revisión constante y permanente en la eliminación de los riesgos, peligros y posibles peligros que pudieran ocasionarse mientras el trabajador desempeña su trabajo. El Tribunal Supremo en una sentencia de 19 de marzo de 2010 determina que el empresario debe mantener el control y vigilancia, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial.
Es muy importante como ya resalte antes, para que el empresario pueda enervar su responsabilidad tiene que acreditar haber agotado toda diligencia exigible. Debe probar que ha adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Por el contrario, existe exención de responsabilidad empresarial cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produce por fuerza mayor o caso fortuito, negligencia exclusiva del trabajador o de terceros no evitable por el empresario.
Por último, los tribunales han calificado el recargo de prestaciones como una indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica, de la que no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora, como expresa el artículo 123.2. LGSS y recae exclusivamente sobre el empresario, siendo nulo cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.
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