BREVE RESUMEN
Comentamos dos sentencias interesantes sobre un supuesto que siempre trae problemas de interpretación en la práctica: que actividades y cuales no son compatibles ante una incapacidad para trabajar. Son supuestos siempre complejos que se han de valorar con sumo cuidado, como vemos en los dos ejemplos que comentamos hoy y que os recomendamos encarecidamente su lectura.
PRIMER CASO. TRABAJADOR CON ESGUINCE DE TOBILLO QUE PARTICIPA EN UNA CARRERA
Los hechos de la sentencia son muy sencillos. Se trata del supuesto de un trabajador que presta servicios para una empresa desde el año 2001, permaneciendo en el desarrollo de su actividad de pie. El 5 de agosto de 2016, el trabajador causó baja por Accidente de Trabajo, al diagnosticársele un esguince de tobillo, permaneciendo en esta situación hasta el 11 de octubre de 2016.
El 12 de agosto se le retiró la venda, indicándosele el uso de tobillera. En una visita posterior, se establece la mejoría del trabajador y el correcto proceso de recuperación, recomendándose llevar vida normal dentro de las circunstancias del caso. En otra cita posterior, el trabajador sigue con "ligera mejoría" de sus lesiones.
Pues bien, encontrándose de baja, el trabajador participó en una carrera de 6 kilómetros de distancia, teniendo que detenerse a los 1,5 kilómetros de carrera por los dolores en el pie lesionado. Por este hecho es despedido disciplinariamente por trasgresión de la buena fe contractual, al realizar una actividad incompatible con el estado de incapacidad temporal en el que en esa fecha se encontraba.
¿ESTA EN LO CIERTO LA EMPRESA? LO ANALIZAMOS EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
La principal cuestión del litigio y que ha de resolver el Tribunal es determinar si la sanción de despido interpuesta al trabajador es procedente y proporcional de acuerdo con los hechos acontecidos, ya que se trata de la sanción más grave y, por tanto, debe estar justificada en un incumplimiento “grave y culpable”, no bastando con la mera existencia de la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza para declarar la procedencia del despido, por lo que pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador.
Como viene estableciendo la doctrina del Tribunal Supremo: "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto" (Sentencia de 27 de enero de 2004, recurso 2233/2003).
Por tanto, para resolver este caso y otros similares, tenemos que tener en cuenta las siguientes consideraciones:
a) En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto "con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" (artículo 5 del ET), como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" (artículo 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" (artículo 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana" (artículo 20.3 ET).
b) El Estatuto de los Trabajadores también regula las facultades o potestades empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones. Tal y como establece el artículo 58.1 del ET: "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable", ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" – artículo 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" (artículo 54.1 ET).
c) Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial. Tal y como expresa el artículo 58.2 del ET: "La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente”, que afecta incluso a su graduación, puesto que cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta".
d) Dicho lo cual, la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" (artículo 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, "La indisciplina o desobediencia en el trabajo" (artículo 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" (artículo 54.2.d ET).
Indicado todo lo anterior y que siempre es importante recordarlo en este tipo de supuestos, las actividades incompatibles con los procesos de incapacidad temporal que puedan justificar un despido, es totalmente necesario que esa actividad entrañe un peligro para la curación de la enfermedad o ponga de manifiesto la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia (sentencia de 1 de abril de 2008, recurso 279/2008), tenemos que tener en cuenta una serie de criterios en orden a la ponderación de la adecuación de la sanción a la falta cometida por el trabajador que realiza una competición deportiva durante un periodo de incapacidad temporal. En concreto:
1ª) La adecuación o incompatibilidad de la práctica deportiva con la concreta dolencia padecida.
2ª) Las exigencias físicas de la actividad laboral y deportiva, pues si las de ésta última son mayores y el trabajador mantiene que su realización no comprometió su salud, a la misma conclusión habrá que llegar en orden a la posibilidad de desarrollar su quehacer habitual.
3ª) La duración de la práctica deportiva.
4ª) Su carácter competitivo, por el mayor esfuerzo y tensión que supone.
5ª) La notoriedad de los hechos y el nivel profesional del trabajador, por el escándalo, a nivel de empresa, que ha de producir que un empleado de especial significación utilice el período de incapacidad temporal para dedicarse a la práctica del deporte competitivo.
6ª) La reiteración de la conducta.
En este caso concreto y teniendo en cuenta los hechos citados, la sentencia afirma que “desde luego esa actividad de correr en una carrera, estando de baja aquel esguince de tobillo no es sólo que no sea prudente, sino, por lo que interesa al caso, es censurable y sancionable por el empresario, máxime si se hace en una carrera pública, dado el escándalo que ello ha de producir en la empresa este tipo de conducta, no sólo en sus superiores, sino también entre sus compañeros. Ahora bien, lo que no alcanzamos a ver que esa falta sea de tal entidad como para merecer la máxima sanción en la relación laboral, como es un despido disciplinario, siendo lo proporcionado fijar una menor sanción, entendiendo desproporcionada la impuesta”. Entiende el Tribunal que la sanción es desproporcionada porque:
a) No se trata de un cúmulo de actos o de varios actos que generan riesgo de agravación de la enfermedad, sino que se trata de un solo acto concreto y que además no se culmina, sino que se frustra: el demandante deja de correr cuando siente dolor en tal tobillo, tras correr realmente kilómetro y medio, lo que pueden suponer unos siete minutos y medio en una media de cinco minutos el kilómetro, media que cabe considerar como razonable dada la distancia prevista a cubrir y asumiendo un "standart" de un corredor habitual mas bien lento.
b) El precedente calentamiento supone poner en actividad todo el cuerpo y no sólo el tobillo, realizándose carreras cortas, estiramientos y maniobras similares con todo el cuerpo.
c) La decisión de correr no viene presidida por un ánimo lucrativo o similar, ni siquiera la de ganar la carrera, en la que corren profesionales del atletismo, sino mas bien parece que viene motivada por la pulsión de quien acostumbra a correr y quiere volver a realizar una carrera popular tras la lesión.
d) Es un acto en el que el trabajador asume indebidamente un riesgo y esa asunción de riesgo tiene esa motivación de la propia satisfacción del deportista que quiere volver a la normalidad.
e) Así mismo se ha de considerar que, en definitiva, no cabe afirmar que ello haya producido agravación de la lesión, pues ello no consta y si solo el referido de ligera mejoría en las dos siguientes visitas médicas.
Dicho lo cual, termina la sentencia afirmando que “La falta muy grave, prevista en el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia y que se transcribe en la carta de despido no encaja en este caso, pues se refiere a tres supuestos distintos del de autos: simulación de enfermedad o accidente, trabajo por cuenta propia o ajena durante la baja y la manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad. En cuanto a este último supuesto, no cabe considerar que el acto obedeció al afán de prolongar la baja, sino a aquella otra pulsión de correr. Consecuentemente con lo dicho, calificamos el despido como improcedente”.
SEGUNDO CASO. TRABAJADOR EN INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA QUE COMPATIBILIZA SU CONDICIÓN DE PENSIONISTA CON UNA ACTIVIDAD DE PROGRAMADOR INFORMÁTICO
Los hechos de la segunda sentencia son igualmente muy sencillos. Un trabajador que se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con fecha 27 de octubre de 2009 prestando en aquel momento la profesión de cocinero autónomo. Con fecha 29 de junio de 2016 tiene entrada en el INSS comunicación del actor de inicio de la actividad laboral simultánea a la condición de pensionista para realizar una actividad por cuenta ajena consistente en programador informático con una jornada del 75%.
Esta actividad tiene que ver con tareas de programación informática de placas electrónicas y aplicaciones, las cuales se realizan sentado frente a una pantalla de visualización de datos en el centro de trabajo, con una jornada de 6 horas diarias, prestada de lunes a viernes de 8 a 14 horas.
El 11 de julio de 2016 se acuerda la iniciación del procedimiento de suspensión de la pensión de incapacidad permanente absoluta que viene percibiendo, con suspensión cautelar del disfrute de la prestación con efectos desde el 1 de agosto de 2016.
El 28 de julio de 2016 se declara la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta con los trabajos que efectúa desde 1 de julio de 2016, con efectos desde el 1 de agosto de 2016, ya que la realización por el incapacitado de determinadas actividades, no precisamente marginales, que entrañan el ejercicio de una profesión no puede compatibilizarse con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta.
Existe una primera sentencia que estima la demanda del trabajador y se declara su derecho a compatibilizar la actividad de programador informático con la percepción de la pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
EN ESTE CASO, ¿LA ACTIVIDAD ES COMPATIBLE? NO, PERO NO TODOS ESTÁN DE ACUERDO. VEMOS LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
El Tribunal, en no más de un folio de la sentencia, lo tiene claro y declara que no puede existir tal compatibilidad.
Su fundamentación jurídica parte del artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, el cual dispone que las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado.
La norma no establece la compatibilidad general entre incapacidad permanente absoluta y actividad laboral, sino la posibilidad de que el incapacitado absoluto, aun no pudiendo dedicarse a actividad laboral alguna por haber perdido la aptitud para el trabajo, pueda hacer uso de la capacidad residual que conserve para dedicarse a un trabajo de discreta intensidad en lo cuantitativo y en lo cualitativo, puesto que si tal trabajo fuera normal no podría permanecer lucrando la prestación de incapacitado absoluto.
Dicho lo cual, afirma el Tribunal que “la compatibilidad que pretende el demandante no cuenta con amparo legal. Aspira, sin abandonar la condición de incapacitado absoluto, a trabajar por cuenta ajena como programador informático con jornada continuada de 6 horas diarias de lunes a viernes (30 horas semanales, equivalente al 75% de una jornada ordinaria). Si el grado de incapacidad permanente fuera total, podría ser acogida su pretensión. Pero el trabajo citado no es propio de quien, como el demandante, padece las graves mermas funcionales antes reseñadas, por las que se mantiene desde 2009 en estado de incapacidad permanente absoluta. Si es capaz de realizar una jornada diaria de 6 horas por cuenta ajena, su estado no sería el de incapacitado absoluto. En tanto permanezca en esta situación, no puede desempeñar aquel trabajo. Y si considera que se encuentra capacitado, habría de instar la revisión de la incapacidad”.
Como decía antes, no todos los miembros del Tribunal están de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría y existe un voto particular emitido por la Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, mediante el cual la Magistrada, de una forma bastante más motivada que la sentencia, no esta de acuerdo con el criterio mayoritario.
Expresa la Magistrada que la entidad gestora indica que son compatibles las pensiones de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez con el desempeño de actividades lucrativas siempre que: a) Sean compatibles con el estado del incapacitado permanente, puesto que responde a la finalidad de proteger su salud, de manera que será incompatible con el percibo de la pensión cuando el trabajo que simultáneamente realiza resulte perjudicial para su salud; y b) Que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión, puesto que carece de sentido que continúe percibiendo una pensión que se concede para proteger una limitación de la capacidad laboral cuya intensidad ha disminuido o desaparecido.
En el particular supuesto sostiene que, pese a la jurisprudencia que acoge mayoritariamente una interpretación flexible de la incompatibilidad con el trabajo de la pensión de incapacidad permanente absoluta, en este caso no es compatible la actividad laboral por cuenta ajena que realiza el demandante con la pensión de incapacidad permanente absoluta puesto que comporta un estado de preocupación, ocupación y tensión que es incompatible en su desarrollo con su afección neurológica, por más que desarrolle esas funciones vía contratación a tiempo parcial. Tesis que es la sostenida en la decisión mayoritaria y que la Magistrada se muestra totalmente disconforme en base a los siguientes razonamientos:
1) La Magistrada afirma que la actividad laboral realizada por el pensionista es compatible con la pensión de incapacidad permanente absoluta desde el momento en que no ha de ser necesariamente una actividad marginal, máxime “habida cuenta de la realidad que nos circunda también a nivel laboral, desatada por las nuevas tecnologías (la informática) y el teletrabajo, resultando que precisamente el actor se dedica a la programación informática a través de una pantalla de visualización de datos, en una actividad que se desarrolla en sedestación, en tarea que no se demuestra que implique de forma especial a la extremidad superior izquierda (el actor es diestro), siendo declarado apto por el servicio médico de empresa, ocupación que es a tiempo parcial y en la que goza de flexibilidad en sus horarios, paradas y pausas”.
2) La doctrina de la Sala hace de mejor condición al trabajador declarado en incapacidad permanente total que al declarado en incapacidad permanente absoluta, “desmotivando la inserción social y laboral de quien se halla en incapacidad permanente absoluta o gran invalidez y que sin duda, a consta de esfuerzo, se inserta en el mercado laboral, postura que no cabe defender aludiendo a la presunta protección de la salud del incapacitado permanente puesto que ha sido declarado apto para el trabajo por el servicio médico de empresa, y no se aporta a las actuaciones un solo informe médico ni prueba pericial que apoye ese perjuicio para su salud”.
La Magistrada, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 y 14 de julio de 2010 - rcud 2011/2012 y 3531/2009-, de 30 de enero 2008 -rcud. 480/2007 o de 14 julio 2010 -rcud. 3531/2009), indica que no existe “disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean superfluas, accidentales o esporádicas”, y que “el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, porque así lo reconoce el artículo 35 CE y lo corroboran los artículos 141.2 LGSS, 2 del RD 1071/1984 y 18.4 OM 18/01/96”, además de que la la opción interpretativa contraria “llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en Incapacidad permanente total (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en incapacidad permanente absoluta, al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad”.
Además, la incompatibilidad “tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido”.
A quien le interese este tema, recomendamos nuestro curso experto sobre compatibilidad de prestaciones de Seguridad Social y trabajo, del cual podéis ver su información en este ENLACE.
Quizás también te interese:
También te puede interesar
BREVE RESUMEN
Comentamos dos interesantes sentencias que se a buen recaudo que van a gustar mucho a un alumno de nuestros cursos que está realizando nuestro curso de "derechos de los representantes de…
Comentarios
Sobre el caso de TRABAJADOR CON ESGUINCE DE TOBILLO QUE PARTICIPA EN UNA CARRERA, ¿tenemos la sentencia?
Un saludo, felices fiestas!