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Tema jurídico. El despido en las Administraciones Públicas
EL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO
La ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral añade una Disposición Adicional, la vigésima, al ET, relativa a la “Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público”, que, en su primer párrafo, sienta la siguiente regla: <El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas>.
Ahora si que queda bien claro que los entes, organismos y entidades que integran el sector público pueden recurrir a los artículos. 51 y 52.c) del ET para extinguir los contratos de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, al igual que el resto de los empresarios privados.
LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO
El segundo párrafo de la disposición adicional citada antes define las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público.
En un principio, y al amparo del Real Decreto-ley 3/2012, dicha definición operaba respecto del sector público tal y como viene definido en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, existiendo, por consiguiente, una coincidencia plena entre los ámbitos de aplicación de los párrafos primero y segundo de la antecitada disposición adicional4. Sin embargo, la Ley 3/2012 restringe el radio de acción de la definición específica de las causas económicas, técnicas y organizativas al sector público a que se refiere al artículo 3.2 del referido texto refundido. Y éste se circunscribe a: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos autónomos; las Universidades Públicas; las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas cuando su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o cuando no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios -no obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales, esto es, los Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación-; los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo; y las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
En definitiva, la definición legal de las causas económicas, técnicas y organizativas justificativas de los despidos que se contiene en el segundo párrafo de la Disposición Adicional 20ª del ET se circunscribe al denominado sector público administrativo integrado por la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y sus Organismos autónomos, las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades públicas, y las entidades de derecho público de carácter no empresarial ni comercial y mancomunidades de municipios y consorcios con personalidad jurídica de carácter no empresarial ni comercial.
Por el contrario, en el sector público empresarial, integrado por las entidades de derecho público que realizan actividades mercantiles, las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, y las sociedades mercantiles con mayoritaria participación pública, y en el sector público fundacional6, se entenderá que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los términos que describen los artículos. 51 del ET y 1.2 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada -aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. En este sentido, el artículo 34.3 de esta disposición reglamentaria establece que en los casos de despido colectivo del personal laboral <al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma, se entenderá que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los mismos casos que se describen en el artículo 1, apartado 2 de este Reglamento>.
SECTOR PÚBLICO ADMINISTRATIVO: DEFINICIÓN DE LAS CAUSAS
Como dije antes, el párrafo segundo de la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores define las causas económicas, técnicas y organizativas justificativas de los despidos en el ámbito del sector público. Nos dice que concurren causas económicas cuando se produzca <una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes> y que <en todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos>.
Del precepto señalado podemos esgrimir las siguientes ideas:
Primeramente, dicha insuficiencia presupuestaria que marca el precepto se refiere a cada uno de los entes, organismos y entidades antes reseñados. Es decir, se excepciona el principio de personalidad jurídica única de la Administración Pública. Ahora, para saber si concurren o no las causas económicas debemos analizar la situación presupuestaria de la Administración de que se trate (territorial, institucional, etc.).
En segundo lugar, el legislador exige “una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes”. Esta expresión legal debe interpretarse, como señala el inciso final del primer párrafo de la Disposición Adicional 20ª del ET, en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Esta disposición legal, que vincula a todo el sector público territorial e institucional, define la estabilidad presupuestaria como “la situación de equilibrio o superávit estructural” en el caso de las Administraciones Públicas y la Seguridad Social, y como la situación de “equilibrio financiero” para el resto de entes del sector público, es decir, como la prohibición absoluta de déficit.
Lo que debemos interpretar aquí es que para acreditar que existe causa económica no se debe a la disminución de los ingresos ni la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria, sino la <situación de insuficiencia presupuestaria>, lo que parece aludir a un desajuste entre los ingresos públicos y los gastos, esto es, a una situación de déficit. Ni que decir tiene que dicho déficit se podrá producir por una menor cantidad de ingresos, ya sea menor recaudación por la propia Administración, ya sea que provengan de fondos de otras Administraciones Públicas, como un incremento de los gastos previstos.
En cualquier caso, la mera disminución de ingresos no es equivalente a una situación de insuficiencia presupuestaria, pues de la misma no se puede inferir necesariamente una situación de déficit presupuestario si no se consideran también los gastos presupuestados y la ejecución de los mismos. Y que ello es así, lo viene a confirmar la ley cuando indica que “en todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. En definitiva, a mi modo de ver, se ha de tener en cuenta el binomio ingresos/gastos y déficit/superávit, a fin de verificar si la entidad de que se trate mantiene o no un presupuesto equilibrado.
Otra idea importante que podemos analizar del precepto es que la insuficiencia presupuestaria ha de ser sobrevenida. Esto significa que se debe producir respecto a la aprobación inicial del presupuesto y además <persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes>. El problema aquí esta en determinar que entendemos por de la insuficiencia presupuestaria. La norma lo concreta diciéndonos que <En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos>. En consecuencia, para que se pueda acreditar que existe una causa económica bastará con justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una insuficiencia presupuestaria.
Sin embargo, esta interpretación puede llevar al absurdo de que una Administración Pública que lleva presentando una situación de déficit presupuestario durante varios ejercicios económicos, tenga que esperar tres trimestres tras la aprobación del nuevo presupuesto para acometer las medidas de ajuste personal.
De esta forma, el artículo 35 del reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada nos dice que
“a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y
b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores.
A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.
De esta manera, a las Administraciones Públicas les bastará con demostrar una situación de déficit presupuestario durante el ejercicio anterior y una aminoración en los créditos, transferencias o aportaciones del Departamento, órgano o ente de que se trate de un 5% en el ejercicio corriente o de un 7% en los dos ejercicios anteriores.
La Disposición Adicional 20ª del ET define las restantes causas incorporando las definiciones del artículo 51.1 del Estatuto, en cuya virtud, se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.
Es curioso que el precepto no recoja la definición de las causas productivas, lo que podría llevar a la conclusión de que resultan inaplicables en el sector público administrativo. Esta omisión de las causas productivas puede llegar a decirnos que dichas causas no juegan en lo que podríamos denominar el núcleo duro del sector público. Y así, los meros cambios en la demanda de los bienes o servicios que las Administraciones Públicas ofrecen a los ciudadanos no serán suficientes para justificar los despidos de sus trabajadores, si no van acompañados de una insuficiencia presupuestaria o de cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.
SECTOR EMPRESARIAL Y FUNDACIONAL: DEFINICIÓN DE LAS CAUSAS
En los despidos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción del resto de entidades de derecho público (las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, y, en general, las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas cuya actividad principal consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o que se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios), así como en las entidades privadas de las Administraciones Públicas (las sociedades mercantiles estatales y las fundaciones del sector público), debemos estar a las definiciones que de forma general establece el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.
El artículo 51.1 del ET, en su redacción dada por la Ley 3/2012, establece lo siguiente: <Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado>.
En el actual contexto, este cambio normativo hace más fácil el despido, ya que prácticamente todas las entidades publicas y privadas han experimentado disminuciones en los ingresos ordinarios o ventas respecto del año pasado.
EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO EN EL SECTOR PÚBLICO ADMINISTRATIVO. ÁMBITO DEL PROCEDIMIENTO
Los artículos. 35 y 36 del Reglamento delimitan el ámbito en el que se debe aplicar la escala del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para dilucidar si el despido es colectivo o individual y, en su caso, para seguir la tramitación del procedimiento de despido colectivo por referencia al correspondiente Departamento Ministerial, ente, Organismo o entidad dependiente de la Administración General del Estado, la Consejería u órgano que determinen las Comunidades Autónomas o el ente u Organismo vinculado o dependiente de estas, y la correspondiente entidad local o entes, u organismos o entidades vinculados o dependientes de esta. De este modo, el reglamento parcela el procedimiento por Administraciones Públicas, entidades y organismos y, dentro de la Administración General del Estado y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, por Departamentos ministeriales o Consejerías, abriendo así la puerta a negociaciones paralelas y a acuerdos con contenido diverso, a pesar de que la insuficiencia de las entidades y organismos está directamente relacionada con la financiación que reciben de la Administración matriz y de que la insuficiencia presupuestaria es de la Administración General del Estado o de la Administración autonómica en su conjunto. Esta opción normativa, así como el modo de acreditar la concurrencia de la causa económica, ofrece notables ventajas a las Administraciones Públicas, ya que les permite desplegar múltiples opciones a la hora de determinar en qué Departamento Ministerial, Consejería, ente, Organismo o entidad se van extinguir los contratos, así como su número. En efecto, si en el ejercicio anterior han presentado una situación de déficit presupuestario, aminorando los créditos, transferencias o aportaciones del Departamento, órgano o ente que deseen, podrán preconstituir la causa económica en dicho ámbito. De este modo, los representantes de los trabajadores no tienen la oportunidad de incidir en esta decisión tan trascendental de la Administración, correspondiendo a esta la potestad legal autónoma para determinar la estrategia en la distribución de su presupuesto y la determinación de qué concretas partidas presupuestarias son prioritarias en su mantenimiento.
Por lo demás, como indica el artículo 35.2 del Reglamento <a efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente artículo, se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa dictada en su desarrollo>.
ÓRGANO COMPETENTE
Si observamos los artículos 37, 42, 43, 46 y 47 del reglamento, el órgano competente para iniciar el procedimiento de despido colectivo, negociar con la representación de los trabajadores y, en su caso, adoptar la decisión de despido colectivo, corresponde al Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate. Dicho lo mismo y para asegurar la necesidad, oportunidad, acierto y legalidad del acuerdo o de la decisión de despido colectivo, se prevé en el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas el informe preceptivo del órgano competente de la respectiva Administración (artículo 47 del reglamento).
En los municipios sabemos que es el Alcalde y el Presidente de la Diputación provincial quien representa la Corporación frente a los demás sujetos y expresan la voluntad de la Entidad Local. Además, ostentan la jefatura superior del personal en sus respectivas Corporaciones, atribución que es indelegable, según los artículos 21.3 y 34.2 de la Ley de Bases de Régimen Local. No obstante, teniendo en cuenta que, en virtud de los artículos 22.2.i) y 33.2.f) <la aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de trabajo> corresponde al Pleno del Ayuntamiento y de la Diputación provincial, es evidente que éste debe otorgar su visto bueno a la adopción del acuerdo o, en su caso, a la decisión del Alcalde o Presidente de la Diputación provincial, no siendo suficiente con dar cuenta de los mismos al Pleno.
COMUNICACIÓN DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO Y DOCUMENTACIÓN QUE DEBE APORTARSE
Tal y como nos dice el artículo 37 del reglamento <El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate, a los representantes legales de los trabajadores en el correspondiente ámbito, así como a la autoridad laboral y al órgano competente en materia de función pública>. Continúa el precepto diciendo que <A dicho escrito deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 38, 39 o 40>.
El artículo 38 del mismo cuerpo legal nos sigue diciendo <Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del período de consultas deberá contener la información especificada en los artículos. 3 y 38 del reglamento>. Por tanto, debemos acudir a ambos preceptos para su estudio. El artículo 3.1 señala que el inicio del período de consultas deberá precisar los siguientes extremos:
a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.
d) Período previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
En segundo lugar, acudimos al propio artículo 38 y nos dice el precepto que <la comunicación de inicio del periodo de consultas deberá contener, además de la documentación especificada en el artículo 3, la siguiente información:
a) Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que hace referencia.
b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto>.
Es decir, tenemos que diferenciar bien esto. Cualquier que sea la causa que se alegue, debe estar la documentación que acabo de citar. Esto es así, porque a continuación el artículo 39 del reglamento nos dice que <En los despidos colectivos por causas económicas, las Administraciones Públicas correspondientes deberán aportar la siguiente documentación justificativa
1) Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes.
2) Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.
3) Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable dónde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria conforme a lo previsto en el artículo 35.
4) Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.
5) El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.
6) Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva>.
Y, para las causas técnicas u organizativas, el artículo 40 del reglamento dice que <En los despidos colectivos por causas técnicas u organizativas, las Administraciones Públicas correspondientes deberán presentar una Memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas, así como la documentación a que se refiere el número 4 y, en su caso 5 y 6 del artículo anterior> (es decir, la plantilla de personal laboral (número 4), el plan de ordenación de recursos humanos (número 5) o cualquier otra documentación justificativa (número 6).
Por tanto y resumiendo esta maraña de preceptos, para cualquier despido, la documentación de los artículos 3.1 y 38. Para los despidos por causa económica, además de lo anterior, la documentación que establece el artículo 39 y para los que tengan por causa técnica u organizativa, la documentación que marca el artículo 40 (con la plantilla de personal laboral y, en su caso, en plan de ordenación de recursos humanos o cualquier otra que justifique la necesidad de la medida extintiva del artículo 39).
COMUNICACIÓN A LA AUTORIDAD LABORAL Y AL ÓRGANO COMPETENTE EN MATERIA DE FUNCIÓN PÚBLICA
El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad que inicie el procedimiento, hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su comunicación a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito de iniciación del procedimiento, la documentación que se acompañe y la información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo (artículo 42.1 y 2 del reglamento).
Recibida esta comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral dará traslado de la misma, así como de la documentación que se acompañe, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos de la emisión del informe a que se refiere el artículo 11 del reglamento (artículo 6.3).
Cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad respecto de los que exista obligación de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, la autoridad laboral remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación de inicio, incluyendo la documentación común a que se refiere el artículo 3 del reglamento (artículo 6.3).
Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo por causas económicas, técnicas u organizativas no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así a la Administración Pública, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 6.4. Y, si durante el período de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización de aquel, a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior (artículo 6.4). No obstante lo anterior, la advertencia de la autoridad laboral a que se refiere este apartado no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento (artículo 6.4).
Destacar además que el Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad comunicará igualmente el inicio del procedimiento de despido colectivo, en el plazo y con la documentación e información a la que se refiere el artículo 42 del reglamento, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se trate, respectivamente, de procedimientos que afecten al personal laboral de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas (artículo 43.1).
EL PERÍODO DE CONSULTAS. SU OBJETO Y CONTENIDO
Como introducción, voy a traer a colación dos artículos que debemos conocer al hablar del período de consultas. Por una parte, el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que nos dice que <las consultas deberán versar como mínimo sobre <sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad>. Por otro lado, el artículo 44.1 del reglamento indica que el período de consultas <tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre el ente, organismo o entidad afectados, y los representantes de los trabajadores sobre las circunstancias del despido colectivo> y que la consulta <deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a las medidas sociales de acompañamiento contenidas en el artículo 8, siempre que sean compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la Administración Pública de que se trate>.
En cuanto a las medidas que se pueden considerar en este período, el artículo 8 del reglamento nos cita:
– Para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán considerar, entre otras, las siguientes:
a) La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte.
b) Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
c) Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.
d) Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
e)Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.
f) Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad de la entidad.
g) Cualquier otra medida técnica u organizativa dirigida a reducir el número de trabajadores afectados.
– Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes:
a) El incremento del importe de las indemnizaciones.
b) El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la entidad dentro del plazo que se estipule.
c) La recolocación externa de los trabajadores a través de los correspondientes Servicios Públicos de Empleo.
d) Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores.
e) Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma entidad mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.
f) Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica.
g) Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo.
DURACIÓN Y DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE
El período de consultas se desarrollará conforme a lo previsto en los apartados 2 a 7 del artículo 7 del reglamento (calendario de reuniones, primera reunión a celebrar en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral, duración del período de consultas no superior a quince días naturales en las unidades de menos de cincuenta trabajadores o a treinta días naturales en las unidades de cincuenta o más trabajadores, obligación de celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales, en las entidades de menos de cincuenta trabajadores, y tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días naturales, en las entidades de cincuenta o más trabajadores, actas) (artículo 44.3). En cualquier caso, el carácter máximo del período de consultas que establece la ley no impide que pueda ampliarse a instancia de los representantes de los trabajadores o de común acuerdo.
Además, como señala el artículo 44.2 del reglamento <A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer, desde el inicio del periodo de consultas, de la documentación preceptiva establecida en los artículos 38, 39 o 40, según proceda y las partes deberán negociar de buena fe>. No debemos olvidar aquí que el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores cita que <las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo>. Es decir, aunque la ley no obliga a la Administración a alcanzar un acuerdo, sí le constriñe a negociar y a hacerlo, además, de buena fe.
RÉGIMEN DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 del reglamento, los acuerdos en el período de consultas <requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados>.
FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
A la finalización del período de consultas, el Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará al órgano competente de su respectiva Administración (entendiendo que es el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas), el resultado del mismo, acompañando, en su caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que pretenda adoptar como resultado de dichas consultas, para que éste emita informe al respecto (artículo 47.1). Vemos como el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas interviene en dos fases del procedimiento: potestativamente antes de la finalización del período de consultas y preceptivamente al término de éstas.
Este informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio (artículo 47.1). Será evacuado en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de recepción del proyecto de acuerdo o de decisión extintiva. Las decisiones o acuerdos que se tomen sin la emisión de este informe o en contra de un informe desfavorable, serán nulas de pleno derecho.
Una vez obtenido el informe antes mencionado, se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquél, o a adoptar, en igual plazo, la decisión definitiva que proceda (artículo 47.3).
El Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del período de consultas (artículo 47.4). Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a dicha autoridad copia íntegra del mismo (artículo 47.4). En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 37 del reglamento –número de trabajadores afectados, plazo en el que se van a hacer efectivas las extinciones contractuales, criterios de selección de los trabajadores afectados, medidas de acompañamiento social que se vayan a implementar, etc.-. Entre la documentación remitida, deberá obrar el informe del órgano competente en materia de Función Pública mencionado antes, la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la Administración y el plan de recolocación externa en los casos en que proceda por el número de trabajadores afectados (artículo 47.4).
NOTIFICACIÓN A LOS TRABAJADORES AFECTADOS
Según establece el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, una vez comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, la Administración Pública <podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley>. No debemos olvidar que la decisión sobre el despido colectivo, en si misma considerada no determina la extinción de los contratos de trabajo, siendo necesaria la notificación de los despidos individuales a los trabajadores afectados por el despido colectivo. Además, tal y como prescribe el inciso final del artículo 51.4 del Estatuto, en todo caso, <deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido>.
Vemos como el precepto se remite a lo establecido en el artículo 53.1 del Estatuto, el cual recoge la forma que el empresario deberá cumplir, respecto de todos y cada uno de los trabajadores afectados, con los requisitos previstos en el referido precepto (comunicación escrita al trabajador expresando la causa, puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, y entrega de una copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento). Voy a profundizar un poco mas en estos requisitos relativos a la carta de despido y a la copia de la misma que debe ser entregada a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
Al trabajador que esté incluido en el despido colectivo se le debe entregar una comunicación escrita expresando la causa del cese o extinción de su contrato de trabajo. Si bien es cierto que antes de la reforma laboral no se exigía ni establecía que el empresario tuviera que entregar al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, actualmente la comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido individual se prescribe en todos los despidos colectivos, tanto si provienen de una decisión unilateral del empresario, como si son fruto de un acuerdo alcanzado con él. No obstante, la ley no prescribe que contenido mínimo ha de tener la carta de despido, debiendo extraerse la solución adecuada para cada supuesto de despido colectivo.
Si la decisión del empresario de cesar a cada trabajador se lleva a cabo justo después de llegar a un acuerdo que pone fin al período de consultas en el que se expresan y consignan las causas justificativas del despido colectivo, el número y categoría de los trabajadores que vayan a ser afectados y también los criterios que hayan de tenerse en cuenta para su determinación e individualización y éstos permiten saber y conocer qué trabajadores se verán afectados, la comunicación empresarial no precisa de especial justificación en orden a la determinación de la causa genérica y particular del despido individual, pues estas ya figuran en el acuerdo de consultas.
Si por el contrario, la decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo se produce de forma unilateral, sin que exista un previo acuerdo, es preciso que se comunique por escrito a cada trabajador los criterios por los que cada uno de ellos ha sido escogido entre todos los empleados de la empresa porque en otro caso el trabajador no podrá saber por qué se le incluye a él y se verá imposibilitado para rebatir tal inclusión y proponer la práctica de las pruebas que considere necesarias y, del mismo modo, si decide impugnarla a través del correspondiente procedimiento judicial, resultará inviable el examen de la misma al no ser previamente conocida.
En relación al segundo de los aspectos, el artículo 53.1.c) del Estatuto establece que <en el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento>. Esta obligación tiene dos finalidades claras. Por una parte, permite el control de los despidos por parte de los representantes de los trabajadores, controlando que se ajustan al acuerdo adoptado en el procedimiento de despido colectivo. Pero, además, garantiza el derecho de los trabajadores de defenderse de manera más precisa al poder ser informados de las condiciones particulares pero también globales en que se produce su despido, permitiéndoles conocer si se están aplicando correctamente los despidos, lo que los trabajadores individuales no están en condiciones de efectuar por sí mismos. Varios comentarios he de hacer aquí:
Aunque el precepto hable de la entrega del escrito de preaviso, lo que se debe entregar es la carta de despido. Si como acabo de decir, la finalidad es que los representantes controlen los despidos colectivos, el preaviso no contiene en sí mismo información relevante para que los representantes de los trabajadores puedan controlar estas decisiones extintivas, resultando insuficiente para garantizar este control. Esta previsión legal, por consiguiente, obliga al titular de la empresa a poner a disposición de los representantes de los trabajadores una copia de la carta de despido entregada en su momento al trabajador en la medida en que esa es la información que eventualmente debe permitirles acreditar que los trabajadores despedidos se ajustan a los criterios de selección pactados y que se cumplen los plazos, fechas y condiciones en que se deben producir las extinciones contractuales.
La comunicación de los despidos individuales a los representantes de los trabajadores debe realizarse mediante la entrega material de la copia de la carta de despido, no siendo suficiente con el mero conocimiento verbal de la misma ni con la remisión del listado final de los trabajadores despedidos.
Como señala el precepto, dicha copia debe entregarse a <la representación legal de los trabajadores>, es decir, a los miembros de los comités de empresa o delegados de personal; pero también a los delegados sindicales en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Si no existe representación legal de los trabajadores en la empresa, se entregará a los miembros de la comisión de representantes elegida por la plantilla en el trámite de negociación del período de consultas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Si finalmente no existe ninguna representación, siendo lógicamente imposible su cumplimiento, su inobservancia carecerá de incidencia alguna sobre los despidos individuales.
Un aspecto importante a destacar es que este trámite formal debe realizarse tanto si se ha alcanzado un acuerdo en el período de consultas como si no, pues la ley no establece ninguna salvedad al respecto. Si dicha notificación tiene como finalidad que los representantes de los trabajadores controlen la ejecución del despido colectivo, se debe comunicar tanto si proviene de una decisión unilateral del empresario, como si es fruto de un acuerdo alcanzado con él.
