Si seguimos navegando por el Estatuto de los Trabajadores, su artículo veinte, apartado segundo, nos dice lo siguiente: “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”. Nos habla de un cumplimiento de la obligación de trabajar y colaboración en el trabajo, es decir, nos vuelve a mostrar el requisito de rendimiento para poder cumplir esta obligación. La fijación del grado o intensidad con que deberán cumplirse tales obligaciones ha de ser fijada por las disposiciones legales, los convenios colectivos, el contrato de trabajo o los usos o costumbres, a las que debe ajustarse el rendimiento del trabajador, ya que cuando experimente disminuciones continuadas y voluntarias puede provocar el despido del trabajador.
Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2001 establece al efecto: “es predicado en los sujetos que intervienen en la relación laboral que su actividad esté inmersa en la buena fe que como elemento ético del contrato es exigible en el cumplimiento de todas las obligaciones, elevado a deber básico en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 5, a), conjuntamente exigible a trabajador y patrono en el cumplimiento de sus recíprocas prestaciones, conforme al artículo 20.2 punto segundo, siendo consecuencia de dicho principio que el trabajador contribuya a la mejora de la productividad, según dispone el artículo 5, e), del texto mencionado, puesto que el resultado de la actividad personal para la realización del servicio objeto del contrato tiene por causa para el empresario aquella consecución, y de ahí la innovación estatutaria, al recurrir a la producción pactada, como módulo que ha de alcanzarse para satisfacer aquel deber, de manera que si no se logra por la voluntaria dejación del esfuerzo en la obtención de la productividad, se está produciendo el incumplimiento susceptible de sanción si concurren las demás circunstancias que conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2, e), han de darse para que se estime la existencia de lo que podemos denominar justa causa, presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador, según resulta de la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1983, lo que supone la culpabilidad a la que el número 1 del citado artículo se refiere, surgiendo la gravedad al atentar la conducta dirigida a la disminución de la producción a la misma causa que para el empresario está insita en el contrato, porque la consecución de los rendimientos o frutos del trabajo productivo es el fin que con aquél se persigue, y de ahí el rigor del precepto al recoger el rendimiento pactado como valor, bastando que aquél sea continuado”.
De estos artículos traídos a colación aquí, nos da una pista de cual es el bien jurídico que se protege por esta causa. Podemos decir que protege dos bienes jurídicos. Por una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo conforme a las reglas de la buena fe y la diligencia debida y, por otra parte, la contribución a la mejora de la productividad, todos ellos deberes básicos, elementales de los trabajadores, que llevan a garantizar el perfecto cumplimiento de su prestación laboral y a cuya realización se comprometen a cambio de la entrega o percepción de un salario por parte del empresario. De forma que si no se logra la mejora de la productividad por una dejación voluntaria del esfuerzo del trabajador, se produce un incumplimiento, que si además es continuado, justifica la procedencia del despido por esta causa.
Antes de entrar a analizar el precepto donde recoge expresamente esta causa de despido, he de hacer una apreciación. El legislador ha garantizado este rendimiento normal o pactado del deber de contribuir a mejorar habilitando dos causas de extinción del contrato, pero que se tratan de causas objetivas y que son diferentes de las aquí estudiadas. Las mismas se regulan en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en su letra a, la primera, que establece: “por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento” y en su letra b, la segunda, que contempla: “por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Durante la formación, el contrato de trabajo quedará en suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación”. Es decir, traen causa también en el rendimiento normal o pactado como en el despido disciplinario, pero en este supuesto se produce por una causa ajena a la voluntad del trabajador y no por un acto doloso o negligente del trabajador como es el caso de la causa que estamos estudiando y además su regulación, sus trámites formales, y sus consecuencias jurídicas, son distintas en cada caso.
El artículo donde ya expresamente se recoge esta causa de despido disciplinario, como ya sabemos, es el 54 del Estatuto de los Trabajadores, concretamente en su letra e, donde textualmente nos dice: “la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”. Por tanto, de una primera lectura del precepto concluimos que solamente será causa de despido la disminución que sea continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y además, del rendimiento normal o pactado. Nuestro sistema de relaciones laborales, solo considera reprochables al trabajador las disminuciones en los resultados cuantitativos de su trabajo que evidencian más allá de toda duda, una actitud negativa o inhibicionista, o desinterés absoluto en relación a la consecución de la pericia adecuada o la conservación de las aptitudes profesionales necesarias. Por lo tanto el precepto configura la disminución del rendimiento como un descenso notable y brusco en el nivel de rendimiento habitual del trabajador, que se produce en un momento determinado y que tiene una duración suficiente como para no considerarse algo pasajero. No se trata tanto de que el trabajador no rinda, sino que de forma voluntaria baje de forma notable su rendimiento habitual.
Como idea principal y que aquí también se debe tener presente es que la disminución en el rendimiento de trabajo normal o pactado debe tener además, al igual que las restantes causas que estamos estudiando, las notas de gravedad y culpabilidad, si bien el elemento cualitativo de esta causa de despido no es la voluntariedad, que ha de darse en todo caso, sino la gravedad de este bajo rendimiento, que deberá contrastarse ordinariamente por su continuidad, tal y como el precepto señala. Es decir, esa disminución tiene que tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el trabajador, y además debe ser culpable, en el sentido de ser una conducta voluntaria del trabajador que haga disminuir su rendimiento.
El empresario será el que tenga que probar la continuidad en el bajo rendimiento del trabajador y que no exista ningún tipo de causa de justificación de dicha disminución, es decir, no puede imputar un bajo rendimiento en términos de generalidad, sino que debe demostrar de forma clara una disminución concreta. Si lo demuestra en términos generales, no quedaría suficientemente acreditada la gravedad y continuidad en el bajo rendimiento y, por tanto, el despido no sería legal. Además y como factor añadido, el empresario también deberá exponer un rendimiento previo del trabajador que permita la comparación con el rendimiento que, en principio, entiende que ha disminuido. Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 26 de enero de 2001: “la falta de prueba del bajo rendimiento provoca la improcedencia del despido”. El trabajador, por su parte, también tendrá que demostrar que el bajo rendimiento que se sujeta a análisis se ha producido por causas ajenas a su voluntad.
Estas causas de justificación de la disminución del rendimiento que eximen de responsabilidad al trabajador, las podemos clasificar en:
1) Una disminución del rendimiento que venga derivada por una decisión imputable solamente al empresario, como pueden ser supuestos de movilidad funcional abusivos, cambios de trabajo en la zona asignada, mal estado de las maquinarias, etc.
2) Cuando la disminución del rendimiento se produce por causas ajenas, tanto al empresario, como al trabajador, como por ejemplo, una reducción de ventas por circunstancias del mercado, anulaciones de pedidos por falta de existencias, posibles crisis que atraviese el sector de la empresa de referencia que motive una disminución general de las ventas, etc.
3) Por último, la disminución del rendimiento que se produce por causas imputables al trabajador, pero no dependientes de su voluntad, como por ejemplo la disminución de su rendimiento durante el tiempo que ha estado de baja por enfermedad o cuando el trabajador ha estado sometido a determinadas dolencias y asistido por un facultativo, solicita cambio de puesto de trabajo que le es denegado por la empresa.
Analizadas estas ideas generales, ahora si es procedente estudiar por separado los requisitos que se deben producir para que el despido sea justificado.
RENDIMIENTO NORMAL O PACTADO
La base de esta causa es la existencia de una disminución en el rendimiento del trabajador. Es decir, el empresario tiene que constatar que anteriormente el trabajador había tenido un rendimiento X, que en el momento actual no lo alcanza por ser inferior al mismo. El empresario, por tanto, tiene que demostrar que respecto al rendimiento anterior del trabajador, presenta uno inferior en la actualidad.
Por esta razón, la jurisprudencia exige que el empresario tiene que acudir a esta comparación, de forma que si la elude, el despido no será procedente. Como vemos el precepto nos habla de rendimiento normal o rendimiento pactado. En referencia al rendimiento pactado, hay que decir que el establecimiento y determinación de un rendimiento en las cláusulas del contrato de trabajo es válido, con la excepción de que el mismo no sea abusivo, pudiéndose pactar en el convenio colectivo, en el contrato de trabajo, por los usos y costumbres propios de la actividad de que se trate o por las ordenes del empresario, siempre que se impartan en el ejercicio regular de sus funciones. En caso de que el rendimiento pactado en estas vías se abusivo y se extralimite, no podríamos hablar de un rendimiento exigible. Por tanto, si el trabajador disminuye el rendimiento pactado y éste no es abusivo, es causa de despido, si bien la disminución debe alcanzar la gravedad pactada, ya que se pueden haber previsto sanciones inferiores para disminuciones menos intensas. En definitiva, el trabajador deberá cumplir de forma obligada el rendimiento que se haya pactado, salvo que acredite o pruebe que la cláusula pactada fuera abusiva o demuestre que se han dado circunstancias ajenas a su voluntad, ya sean independientes de su voluntad o hayan sido impuestas por el empresario que le haya impedido a cumplir lo estipulado.
En el supuesto de que no se haya pactado dicho rendimiento, ya sea a través del convenio colectivo o por el contrato de trabajo, como dijimos, se ha de ir a los usos y costumbres que se contemplen en el sector o empresa de referencia, y el empresario será el que tenga que demostrar el uso y costumbre que no ha sido cumplida por el trabajador, ya que sino prueba una disminución concreta en base a las mismas, el despido será improcedente.
La falta total de pacto al respecto no es obstáculo para la exigencia de un rendimiento cierto al trabajador, si bien en todo caso como así afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, de fecha 22 de junio de 2007: “no obstante en todo caso el rendimiento no será legalmente exigible si es superior al que debe considerarse normal conforme a reglas racionales técnicas de medición del trabajo y de los tiempos de realización de las operaciones por exigencias de seguridad y salud”.
Como apuntaba antes, ha de compararse para saber si el rendimiento ha disminuido con el rendimiento obtenido anteriormente por el propio trabajador, siendo necesario acreditar por parte del empresario que la disminución ha sido grave, no que hayan sido disminuciones episódicas, esporádicas o aisladas, ya que si la disminución no es grave, no procede el despido. El empresario, por tanto, deberá acreditar que la disminución del trabajador ha sido grave y voluntaria y deberá contar con un término comparativo que le sirva de referencia para sustentar que se ha producido la disminución del rendimiento. Así lo indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de julio de 2000: “para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla. Los puntos de comparación pueden ser el rendimiento pactado, el rendimiento anterior del propio trabajador, o bien el de otro u otros que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades, condicionando el rendimiento del trabajador. En el supuesto de autos la empresa no aporta dato alguno que pudiere servir de elemento comparativo homogéneo para determinar que efectivamente se ha producido una disminución voluntaria, continuada y grave (repercusión negativa), en el rendimiento del despedido, en relación con el obtenido en iguales circunstancias por algún trabajador de la empresa dedicado a esta misma tarea en iguales o similares condiciones que el demandante o en relación con el que fuera normal en tiempo anterior del propio trabajador”.
Antes de analizar las corrientes existentes para realizar esta comparación, si que me gustaría analizar un supuesto importante. Se puede plantear el problema en la práctica de la dificultad para medir ese rendimiento actual del trabajador y compararlo con el rendimiento normal o pactado exigido o, al menos, la existencia de parámetros objetivos que permitan mensurar dichos rendimientos. El problema como es lógico se planteará en aquellos supuestos donde el rendimiento sea difícil de medir. En otros supuestos, el problema se da por la dificultad de individualizar el rendimiento del trabajador debido a que la propia organización del trabajo implica la participación de otros trabajadores, haciéndose arduo difícil saber cuando la disminución del rendimiento del trabajador se debe a una actuación culpable del mismo. Ante esta gran dificultad de prueba para el empresario, éste suele acudir al despido por incumplimiento de la buena fe contractual para sancionar conductas que aunque son evidentes que existe una bajada de rendimiento, son difíciles de medir por no existir mecanismos apropiados de medición o por depender el rendimiento final de la intervención de distintos trabajadores.
Ahora nos tenemos que preguntar que criterios existen para determinar el rendimiento del trabajador, cuales son éstos para constatar que se ha producido una disminución del rendimiento por parte del trabajador. Como sabemos el precepto legal nos habla de rendimiento legal o pactado, planteándose así dos alternativas distintas. Aunque el legislador ha establecido el término rendimiento normal, no ha delimitado que debemos entender por el mismo. Por ello, se ha dado lugar a dos corrientes científicas y jurisprudenciales, que han mostrado dos criterios diferentes para entenderlo, y son:
a) Criterio subjetivo: atiende al rendimiento que el trabajador haya venido logrando con anterioridad en la empresa al periodo que se examina actualmente, con independencia del pactado por convenio colectivo, por contrato de trabajo o por los usos y costumbres del sector, llegando a la conclusión de que el trabajador incurrirá en incumplimiento si disminuye su rendimiento en dicho tramo temporal.
b) Criterio objetivo: en este criterio y a diferencia del subjetivo, se atiende al rendimiento pactado, ya sea por convenio colectivo, por contrato de trabajo, por los usos y costumbres del sector productivo o de la empresa afectada, o por el rendimiento de otros trabajadores que realicen funciones similares que las del trabajador.
Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 8 de junio de 2000, en un supuesto particular, recoge ambos criterios: “pues bien, en el presente caso no concurren las citadas notas o requisitos básicos para que pueda apreciarse la existencia de la falta imputada, y ello por las siguientes razones. Por un lado, falla el elemento de comparación tanto si contempla desde el punto de vista subjetivo, referido al rendimiento habitual del trabajador, como si se hace atendiendo al criterio objetivo que se manifestaría en la existencia de un pacto de rendimiento o en la referencia a los usos y costumbres del sector productivo al que pertenece la empresa”. De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 21 de Abril de 2005 establece: “a este respecto existen dos criterios para su determinación: el subjetivo y el objetivo, y que mientras el primero aprecia el concreto rendimiento personal alcanzado en un momento dado, el segundo permite la comparación con parámetros prefijados o con el trabajo desarrollado por otros trabajadores siempre que se trate de operarios de la misma empresa en iguales circunstancias y condiciones de trabajo”.
Visto ambos criterios, podemos preguntarnos: ¿cuál de los dos criterios tenemos que utilizar? ¿Hay alguna preferencia en su utilización?, la jurisprudencia no ha llegado a soluciones a este respecto, por lo que la duda persiste. En mi opinión, hay situaciones donde optar por uno u otro criterio es simple: si por ejemplo no existen datos del rendimiento anterior del trabajador o desde el inicio de la relación laboral tiene un rendimiento bajo, es obvio que acudiremos al criterio objetivo. Si bien es cierto, creo que en mi opinión deberíamos acudir al propio rendimiento del trabajador (excepto en los casos en los que sea posible, como digo), y utilizar el criterio subjetivo.
En todo caso, pudiendo utilizarse ambos criterios, es evidente que el empresario, que es quien tiene un más fácil acceso a los datos de rendimiento, utilizará aquellos que le sean más convenientes a los efectos de proceder a la extinción del contrato de trabajo. De otro lado, también ha de tenerse en cuenta que el trabajador que tenga una disminución de su rendimiento, pero aún así siga siendo éste parejo al de otros trabajadores con idénticas o similares funciones, tendrá un sólido argumento para defender que el despido no tiene justa causa. Por tanto, el empresario podrá utilizar ambos criterios para acreditar el bajo rendimiento del trabajador y el despido será procedente cuando se acredite la reducción continuada y voluntaria del rendimiento pactado. Ya sean objetivos, como por ejemplo: “la disminución de los objetivos pactados en el contrato de trabajo” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 20 de enero de 1999); “la disminución del rendimiento en tablas pactadas y objetivizadas” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, de fecha 28 de mayo de 2001); “agente de seguros que no alcanza el rendimiento pactado en su contrato” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 18 de enero de 2000). O ya sean criterios subjetivos, como por ejemplo: “comparando el rendimiento habitual del propio trabajador y el obtenido por el mismo en el periodo de comparación, procediendo el despido, siempre que se acredite la disminución continuada y voluntaria. Así, se considera causa de despido disciplinario al haberse acreditado una disminución voluntaria y sostenida en el tiempo sobre el rendimiento habitual” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 24 de octubre de 1995).
Yendo incluso más allá, prospera la procedencia del despido aún cuando no exista término de comparación en los supuestos en los que la notoriedad sea totalmente evidente, es decir, en supuestos en los que la bajada de rendimiento sea clara y notoria. La jurisprudencia también ha establecido supuestos de procedencia del despido comparando el rendimiento del trabajador con el de sus compañeros en la empresa. Así, y a modo de ejemplo: “el rendimiento inferior al grupo profesional” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 2 de febrero de 1999); “limpiador, que rinde por debajo de sus compañeros, pese a las advertencias de la empresa” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de fecha 13 de febrero de 1996); “vendedor, que vende una décima parte que los restantes vendedores de la empresa y realiza un menor número de visitas que las estipuladas contractualmente” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de marzo de 1996).
La otra posibilidad que hemos dicho es la del rendimiento pactado, es decir, aquel que surge tras el acuerdo entre el trabajador (o sus representantes) y el empresario, no siendo admisible, por tanto, que éste último de manera unilateral establezca el rendimiento exigido al trabajador, para después expresar que el trabajador tiene un rendimiento por debajo del pactado. En la práctica, sin duda, el supuesto más complejo es cuando el rendimiento se pacta en el contrato de trabajo. Es frecuente que en determinadas actividades, como por ejemplo los vendedores, que en los contratos de trabajo se pacten unos rendimientos determinados, que de no alcanzarse producirá la extinción del contrato de trabajo. Podemos no afirmar, pero si poder verlo desde otro punto de vista, que estos pactos constituyen una condición resolutoria de las que establece el artículo 49, apartado primero, letra b del Estatuto de los Trabajadores y el empleador solo tendría que demostrar la existencia de un rendimiento mínimo pactado y que el trabajador no ha llegado a él, entendiéndose por tanto, que al no alcanzarlo entraría en acción la condición resolutoria y se rescindiría el contrato sin necesidad de usar la figura del despido disciplinario. Si el empresario acude a esta vía de extinción no aplicará el supuesto que estamos estudiando y no tendrá que presentar ni carta de despido ni probar que la disminución del rendimiento ha sido grave y culpable. En mi opinión, si bien es cierto que el artículo 49.1.b permite la existencia de pactos que fijen condiciones resolutorias, no pueden ocupar el papel de otros mecanismos de despido y si se pacta un rendimiento mínimo debería ser de aplicación siempre el artículo 54, apartado segundo, letra e del Estatuto de los Trabajadores. Aquí la jurisprudencia en algunos casos aplica el artículo 49.1.b sin que sea imprescindible acudir al despido disciplinario por disminución del rendimiento normal o pactado y en otros casos abocan por mi opinión y aún admitiendo su funcionamiento autónomo, acaban aplicando el precepto legal, exigiendo gravedad y culpabilidad.
Esta idea viene reflejada en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de Junio de 2001, que establece lo siguiente: “se trata por tanto de determinar si la resolución del vínculo contractual se ajusta a lo que exige el artículo 49, 1º, letra b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando admite la posibilidad de que las partes puedan pactar en el contrato causas de extinción distintas a las legales. Cuestión que en abstracto merece respuesta afirmativa, pero que en su concreta aplicación al caso de autos obliga calificar como despido improcedente la extinción contractual en litigio.
El artículo 49, 1º, letra b) del Estatuto de los Trabajadores efectivamente permite que la empresa y el trabajador puedan pactar causas de resolución del contrato diferentes a las previstas de forma expresa en la ley, pero siempre que no «constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario».
En el caso de autos se incluyó en el contrato un pacto de rendimiento que obligaba al trabajador a conseguir un mínimo de ventas mensuales en los años 2000, 2001 y sucesivos, que autorizaba a la empresa a extinguir la relación laboral de no alcanzarse este mínimo rendimiento.
Considerado en abstracto y al margen de cualquier otra consideración, no hay motivo legal alguno para oponerse a la validez y eficacia de pactos de esta naturaleza, siempre y cuando no «constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario». Lo que desde luego no tiene por qué constituirlo en principio una cláusula de aplicación a un vendedor, cuya actividad consiste precisamente en la venta de productos de la empresa y en cuya retribución se contempla el pago de comisiones por este concepto.
Ahora bien, la única manera de poder determinar si los objetivos de venta pactados en el contrato constituyen o no abuso de derecho manifiesto, es que la empresa aporte los resultados conseguidos por otros vendedores en esa misma zona o datos y elementos de juicio en condiciones similares, para realizar una comparación que permita entender que el volumen de ventas previsto en el contrato es perfectamente alcanzable por el trabajador y no constituye un pacto de rendimiento leonino, imposible o especialmente difícil de conseguir.
La mayor o menor dificultad existente para lograr los objetivos de venta pactados, es el único parámetro que permite discernir si nos encontramos ante una causa de extinción válidamente introducida en el contrato de trabajo, o por el contrario, nula de pleno derecho por constituir abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
En el supuesto enjuiciado la empresa se ha limitado a aportar las nóminas del trabajador en las que aparecen reflejadas las comisiones sobre ventas percibidas por el mismo, pero no sólo no acredita cuál ha sido realmente el volumen de ventas conseguido, sino que ni tan siquiera aporta elemento de juicio alguno que permita valorar hasta qué punto es razonablemente posible conseguir los objetivos de ventas impuestos al actor.
Bien es verdad que la falta de prueba sobre el volumen de ventas alcanzado por el demandante puede ser de alguna forma suplida realizando los cálculos a los que se refiere el anterior fundamento de derecho en razón de las comisiones percibidas según reflejan las nóminas aportadas al proceso, pero con este único dato no sería posible determinar la validez en sí misma de la causa de rescisión del contrato, al faltar los elementos comparativos imprescindibles para considerarla ajustada a derecho en los términos exigidos por el artículo 49, 1º, letra b) del Estatuto de los Trabajadores”.
Esta corriente no es del todo pacífica y se defiende también que estos rendimientos mínimos pactados no constituyen una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, sino una modalidad de despido, que obliga al empresario a demostrar la continuidad y voluntariedad en el bajo rendimiento del trabajador. Así, a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, de fecha 12 de mayo de 1993 determina: “no basta acreditar el incumplimiento del rendimiento contractualmente pactado, siendo exigible acreditar la continuidad o gravedad en la disminución, así como la voluntariedad”.
En conclusión, parece razonable sostener que las cláusulas pactadas de rendimiento, de forma más acusada en los sectores en los que no existe control empresarial, son legítimas, siempre que no tengan un carácter marcadamente abusivo, ya que si este extremo quedara acreditado, carecerían totalmente de validez.
Un supuesto que puede presentarse en la práctica es aquel por el cual el trabajador rinde por encima del rendimiento normal o pactado, ya sea individual o colectivamente, y en un tiempo concreto, desciende dicho rendimiento, pero se mantiene dentro de los parámetros normales o pactados. Aquí ha establecido en Tribunal Supremo, en una Sentencia de fecha 25 de enero de 1988: “en estos supuestos, el descenso desde el grado óptimo al normal, pactado en convenio colectivo, no sería causa de despido, salvo que se acreditara, que dicho descenso se inspire en una actitud dolosa o maliciosa por parte del trabajador”. Por ello, en estos supuestos, deberíamos utilizar el criterio objetivo, de forma que si no se supera el rendimiento pactado individual o colectivamente, o el rendimiento medio, provoca la procedencia del despido, siempre claro esta que se produzcan las notas de voluntariedad y continuidad del trabajador. Si que hemos de decir también que, si el trabajador reduce de una forma sustancial su rendimiento, no quedando dentro de los parámetros usuales o pactados, el despido será procedente por esta causa.
Por último, otra cuestión de interés se refiere a aquellos supuestos en los que se haya fijado un rendimiento a través de acuerdo entre empresario y trabajador, el trabajador cumpla satisfactoriamente con dicho pacto, pero disminuya su rendimiento personal. ¿Cabe la posibilidad en estos casos de acudir al despido por disminución de rendimiento? Entiendo que si se ha establecido un pacto que fija el rendimiento del trabajador, habrá que estar al acuerdo al que se haya llegado, sin que sea posible en estos casos acudir al rendimiento normal del trabajador; por lo tanto, aún cuando haya una disminución del rendimiento normal, siempre que se alcance el rendimiento pactado no habrá justa causa de extinción del contrato de trabajo. En definitiva, habiéndose pactado el rendimiento, no cabe acudir al rendimiento normal; por lo tanto, el rendimiento normal sólo es de aplicación ante la falta de pacto de rendimiento.
INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO, CULPABLE Y CONTINUO
Como vengo diciendo en todas las causas que hemos estudiado hasta ahora de despido disciplinario, en esta, como no podría ser de otro modo, la voluntariedad es una característica determinante para que el despido sea procedente y, en esta causa, con más importancia aún, ya que el precepto, como hemos visto, invoca de forma específica que la disminución del rendimiento ha de ser voluntaria. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 8 de junio de 2000: “por lo que se refiere a la alegada vulneración del párrafo 15 del artículo 82 del convenio que sanciona «la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado», el recurso tampoco puede prosperar por las siguientes razones. Como ha señalado esta Sala de lo Social en sentencia de 13 de mayo de 1999 haciendo suyo el pronunciamiento de la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 22 mayo 1998 en la interpretación del artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores «la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (Sentencia Tribunal Supremo 7 julio 1983; a lo que se añade, que aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes –rendimiento pactado–, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores –rendimiento normal–, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otro compañero de trabajo. Pues bien, en el presente caso no concurren las citadas notas o requisitos básicos para que pueda apreciarse la existencia de la falta imputada, y ello por las siguientes razones. Por un lado, falla el elemento de comparación tanto si contempla desde el punto de vista subjetivo, referido al rendimiento habitual del trabajador, como si se hace atendiendo al criterio objetivo que se manifestaría en la existencia de un pacto de rendimiento o en la referencia a los usos y costumbres del sector productivo al que pertenece la empresa. Así nada se concreta acerca de cuál sea el rendimiento de trabajo habitual o normal, pues lo único que consta es la existencia en la empresa de un incentivo que se abona a partir de un determinado rendimiento y que los trabajadores despedidos percibieron precisamente en los meses de junio y julio en los que la empresa les imputa la falta de disminución de rendimiento. A este respecto debe traerse a colación la afirmación que se realiza en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, según la cual las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de incentivos se aproximan al promedio en el mes de junio y lo superan en el mes de julio. Resulta obvio que, desde esta perspectiva, no puede sostenerse que estemos en presencia del tipo sancionado, pues no debe olvidarse que tanto el precepto legal como el convencional, exigen que la disminución sea continuada. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 17 de julio de 1996, al afirmar que no son suficientes disminuciones aisladas o esporádicas ya que cuando la disminución no es grave, no resulta procedente sancionar con el despido. Por tanto, ni aun cuando se hubiera podido acreditar que en algún concreto día de los referidos meses los trabajadores demandantes hubieran estado por debajo del rendimiento habitual, la conducta sería sancionable del modo que lo ha sido”.
De ello se desprende que será incumplimiento culpable el que se produzca de forma voluntaria, ya que si no es así, aun cuando el rendimiento haya disminuido, no sería sancionable al faltar la nota de voluntariedad o intención de disminuir el rendimiento. No se produce, en definitiva, la figura que exige el precepto, que exista una voluntad tendente a originar una disminución del rendimiento normal. Y es aquí y por ello diferencie al principio ambas categorías, lo que permite diferenciar el bajo rendimiento originado por causas objetivas y el bajo rendimiento por causas disciplinarias, ya que en el primer caso se produce una ineptitud sobrevenida, mientras que el segundo supuesto, el trabajador se encuentra ordinariamente en condiciones óptimas para desarrollar su trabajo.
La disminución del rendimiento ha de ser también culpable, no siendo necesaria la existencia de dolo, ya que si el trabajador excluye la diligencia debida, omite su deber de colaboración en el buen funcionamiento de la empresa.
La jurisprudencia ha establecido supuestos en los cuales no se produce la nota de voluntariedad que estamos tratando, entendiendo que la disminución del rendimiento en el trabajo esta justificada. Podemos señalar como ejemplo los siguientes: “cuando se produce por causas imputables al empresario, ya que se le encomendaron tareas diferentes a las que venía realizando habitualmente” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 12 de noviembre de 1996); “la imputación de bajo rendimiento en situación de incapacidad temporal” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de abril de 1997); “al demostrarse que el trabajador fue cambiado a realizar trabajos de mano de obra directa, que no había realizado con anterioridad, no habiéndose producido ningún tipo de rebeldía” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 30 de noviembre de 1992); “cuando la disminución de las ventas se ha debido a dificultades en el sector ganadero” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, de fecha 14 de junio de 1999); “o cuando no alcanza las ventas estipuladas debido a la difícil situación financiera del sector” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de marzo de 1996); “cuando la disminución se produce por una obstaculización empresarial” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de enero de 1999); “cuando la disminución de las ventas trae su causa en la competencia de las empresas del sector” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, de fecha 17 de Mayo de 1999); “como la limpiadora que no puede realizar su cometido porque la empresa no le proporciona adecuadamente los productos de limpieza” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 16 de marzo de 2000).
Por último, el Estatuto de los Trabajadores también nos dice que además de la existencia de la voluntariedad y gravedad en el bajo rendimiento, también tiene que tener la nota de continuidad. La continuidad viene a significar aquí, la prolongación de la disminución del rendimiento normal o pactado en un período de tiempo determinado. Decimos determinado porque no se entiende que se produce esta continuidad en disminuciones de tipo ocasional o puramente aislada. Es decir, una disminución de tipo ocasional, como he dicho, no tendrá la citada nota de continuidad y en la mayoría de las ocasiones, por este motivo, no tendrá igualmente la nota de gravedad, por lo que no resulta procedente sancionar con el despido en este supuesto particular. Además, para determinar cuando esta continuidad puede ser apreciada es una cuestión que hay que realizar teniendo en cuenta las posibles particularidades de cada caso concreto, dado que en la jurisprudencia no existe un criterio formado al respecto, llegándose incluso a estimar la continuidad en periodos de semanas o días.
Es decir, el legislador ha incluido este criterio dentro de la norma pero no ha especificado cuanto tiempo concreto tiene que prolongarse dicha disminución para que se considere con entidad suficiente para producir el despido. Al respecto cabe señalar que ello se debe a la necesidad de que la norma pueda ser aplicada con comodidad a las diferentes actividades productivas, de ahí que no pueda establecerse una determinación previa de esta cuestión y habrá que estar a la naturaleza y características de la actividad productiva que desarrolle el trabajador en cuestión. Por ejemplo, en las actividades que consistan en la elaboración de ciertos productos, el control puede ser diario; sin embargo, en actividades que consistan en la venta de bienes o actividades comerciales lo normal será medir el rendimiento a lo largo de períodos de tiempo más largos.
A modo de resumen, podemos señalar los requisitos que se han de producir para provocar un despido disciplinario por esta causa, que son los siguientes:
1) Que exista un incumplimiento contractual referido al método de trabajo que influya negativamente en el resultado habitual o previamente pactado, causando un notorio perjuicio económico a la empresa.
2) Dicho incumplimiento debe ser voluntario, entendido como un acto de rebeldía, entorpecimiento o falta de aplicación del trabajador al momento de prestar sus servicios, consciente de que con su actitud incumple uno de los requisitos de comportamiento básicos en la relación laboral, cual es el desempeñar normalmente y conforme al rendimiento pactado su trabajo. Aquí puede darse el supuesto donde realmente se produce una disminución del rendimiento del trabajador pero no se debe a su voluntad, como el caso en el que el trabajador sufre una alteración en su salud pero no origina una baja médica, repercutiendo negativamente sobre su rendimiento. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2005 que estima la inexistencia de culpabilidad del trabajador, pues éste: “ha acreditado que está afectado por la patología que se describe en el hecho probado quinto, estando en tratamiento en la clínica del Dolor del Hospital Severo Ochoa de Leganés, con fármacos que ocasionan los efectos secundarios que igualmente constan en dicho ordinal, y, si bien es cierto que tales padecimiento no le impiden prestar sus servicios como lo demuestra el hecho de que viene realizándose en su puesto de trabajo, bien pudieran justificar que los mismos no puedan concluirse con la misma diligencia que lo hacia antes el actor o lo hagan sus compañeros, sin que todo menoscabo físico tenga que dar lugar necesariamente a la baja por enfermedad, pudiendo ocasionar exclusivamente limitaciones para el desempeño de las funciones (…) por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores”.
3) También se requiere la continuidad en el bajo rendimiento, como sinónimo de persistencia de la conducta en el tiempo o reiteración de un comportamiento que no puede tildarse de ocasional, accidental o momentáneo, sino reveladora de esa conducta reiterada.
4) Que el incumplimiento sea grave, lo que no impide la aplicación de la teoría gradualista en la imposición de sanciones, que para el Tribunal Supremo se resume en que para la valoración de las faltas debe atenderse a su importancia, trascendencia y grado de malicia en su comisión, estableciendo una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador atendiendo a las peculiaridades del caso concreto.
5) Que el incumplimiento sea culpable. Lo que rechaza aquellas conductas del trabajador debidas a casos en que no interviene su voluntad o en que las circunstancias concretas impiden la debida diligencia de éste.
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