La pregunta que surge aquí es ¿Cuándo se produce su vulneración y que derechos están en juego?
Como simple apreciación (aunque importante) comentar que la relación laboral se caracteriza por el intercambio de trabajo por salario, prestado dentro del “ámbito de organización y dirección de otra persona” que es el empresario (artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores). Es decir, el trabajador presta su trabajo bajo la dependencia de otro -el empresario-, que ejerce un poder de dirección sobre el trabajador. Este poder se refleja en que el empresario puede adoptar las medidas que crea oportunas de control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
Dicho esto, para desarrollar ese control, el empresario puede utilizar las nuevas tecnologías de reproducción de la imagen y el sonido, así como los registros informáticos, y los resultados de su empleo pueden constituir elementos de prueba para acreditar en el proceso laboral incumplimientos del trabajador.
Tenemos, por tanto, dos problemas principales: el uso de estas nuevas tecnologías por parte de la empresa para controlar a los trabajadores y el control por la empresa del uso de las nuevas tecnologías por parte de los trabajadores.
CONTROL DE LA ACTIVIDAD DEL TRABAJADOR. LÍMITES.
Se decía hace tiempo ya que la tecnología no es nada más que la prolongación de un órgano humano, los medios técnicos captan en realidad lo mismo que puede ser controlado de forma directa por el empresario. Pero el problema es muchísimo más complejo como veremos.
El Tribunal Constitucional resolvió en este sentido casos muy famosos. En primer caso fue la instalación de micrófonos en el casino de La Toja al objeto de controlar las conversaciones entre los empleados y los clientes en las zonas particularmente sensibles de la ruleta y la caja. Se concluyó que aun de realizarse las grabaciones en el lugar de trabajo, vulneraban el derecho fundamental a la intimidad de los afectados. El fundamento de la sentencia puedo resumirlo como sigue: rechaza la premisa que el lugar de trabajo sea un espacio ajeno al ejercicio del derecho a la intimidad por parte de los trabajadores. Considera que pueden producirse actuaciones lesivas a la intimidad personal y se debe valorar el “carácter no indiscriminado y masivo de la instalación, su visibilidad o carácter subrepticio y la finalidad real perseguida”. En el caso del casino se llega a la conclusión de que la grabación de las conversaciones, aunque conveniente para los intereses de la empresa, no estaba justificada, porque la utilidad o mera conveniencia de la empresa en el control de las comunicaciones entre clientes y trabajadores no justificaba el empleo de estos medios, especialmente invasivos, cuando ya se contaba con otros y no había quedado acreditado que la grabación de conversaciones fuera indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino.
Es decir, el control por estos medios puede ser general y permanente, siempre que se justifique de forma suficiente. El tribunal afirma en el caso del casino que la solución podría haber sido diferente si hubiera quedado acreditado que “la instalación del sistema de grabación de sonidos era indispensable para la seguridad y el buen funcionamiento de la empresa”.
No podemos dejar de afirmar que existen actividades que por el riesgo que entrañan exigen permanentemente este control. Un ejemplo clarísimo son los trabajos de asesor comercial en empresas de marketing telefónico. En estos casos está clarísimo que si las conversaciones no se controlasen, la prestación de trabajo tampoco podría ser dirigida y vigilada por el empresario.
EL CONTROL DEL EMPRESARIO DEL USO DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS POR EL TRABAJADOR
Este control se caracteriza porque se proyecta sobre instrumentos de producción que han sido facilitados por la empresa a sus empleados para la ejecución del trabajo. Al mismo tiempo, estos instrumentos pueden ser objeto de un uso personal por parte de los trabajadores. Por tanto, el problema radica en la compatibilidad de las exigencias que derivan de esos usos. Va a ser el uso laboral el que va a caer dentro del poder de vigilancia del empresario, pero también está incluido en esa vigilancia el uso extralaboral en la medida en que de otra forma no sería posible a la empresa controlar las desviaciones en la utilización de estos medios.
El problema principal radica en que si ese uso personal se tolera o se autoriza, el control empresarial puede afectar a la intimidad del trabajador o al secreto de las comunicaciones.
El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, reconoce el uso extralaboral dentro de ciertos límites, mientras que, por otra parte, no olvida que “se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral”. Por ello, la utilización de esos medios queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario en los términos del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
A través de los medios informáticos se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, “el empresario puede verificar su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores”. La conclusión a la que se llega de esta forma es que “el control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del ET, sino por el artículo 20.3 de ese texto legal”.
Este control ha de cumplir determinadas exigencias. La sentencia viene a reconocer “un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos” facilitados por la empresa y se refiere a “una expectativa también general de confidencialidad” en ese uso. Por tanto, dice que se ha de dar una cierta ponderación de los intereses en concurrencia: la expectativa de confidencialidad no puede ser desconocida, pero “tampoco (puede) convertirse en un impedimento permanente del control empresarial” y ello porque, aunque “el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio”.
Por esta razón, la empres ha de “establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones”. Y a partir de ahí se concluye que “de esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad".
Esta doctrina sufre una divergencia en el Tribunal Supremo al resolver un caso en que existía una prohibición absoluta de usos personales del ordenador, pero no una advertencia de control. El criterio mayoritario sigue la doctrina anterior, introduciendo algunas matizaciones importantes. La sentencia afirma que “si no hay derecho a utilizar para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones” porque, “al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque si el uso personal es ilícito, no puede exigirse que el empresario lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”.
Es decir, se parte de la consideración de que el empresario (como titular del medio de trabajo y del poder de dirección en la empresa) puede prohibir los usos personales del ordenador, salvo norma o acuerdo en contrario. Y si es así, entonces el trabajador sabe que su acción no es lícita y “sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad”.
Es decir, se bajan las barreras de la intimidad, al utilizar un medio que está sometido a la inspección de otra persona y una prohibición de uso terminante lleva implícita la advertencia de control.
Este criterio se confirma por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 241/2012 y 170/2013. La primera se trata de un supuesto de dos trabajadores que instalan (en contra de la prohibición de la empresa) para comunicarse entre ellas, un programa de mensajería instantánea en un ordenador de la empresa destinado a un uso común y sin clave de acceso. A través de este programa se vierten comentarios desconsiderados sobre compañeros, jefes y clientes.
La empresa averigua estos hechos por la denuncia de otro trabajador. Después de convocar a las trabajadoras y leerse algunas conversaciones, se determinó la imposición de sanciones. El amparo no se concede, porque el Tribunal Constitucional entiende, en primer lugar, que no hay lesión del derecho a la intimidad, ya que fueron las trabajadoras las que eliminaron la privacidad de sus comunicaciones al incluirlas en un disco que podía ser leído por cualquier usuario, bajando así de forma voluntaria las barreras de protección. En segundo lugar, se descarta también la lesión del secreto de las comunicaciones porque no hay expectativa de confidencialidad en la comunicación pues existía una prohibición de instalar este tipo de programas y el ordenador era además de uso común “sin ningún tipo de cautela”.
Existe un voto particular a la sentencia que afirma “el trabajador en la empresa tiene reconocido, como ciudadano, un patrimonio de derechos que no desaparecen con ocasión de la contratación laboral, un ámbito de libertad constitucionalmente consagrado (el derecho de libertad de comunicaciones), sin perjuicio de las eventuales y posibles modalizaciones adoptadas por el empresario o de las regulaciones efectuadas por la negociación colectiva del uso de los medios tecnológicos existentes en la organización empresarial”. Nada que objetar a esta última afirmación siempre que la comunicación se realice por medios propios (un teléfono móvil, un smartphone, un teléfono de uso público instalado en la empresa, etc.) y siempre que el tiempo invertido en la comunicación no suponga una pérdida relevante de la jornada de trabajo que paga el empleador.
Lo que no puede afirmarse es el que el secreto de las comunicaciones y la libertad de comunicación conceden al trabajador el derecho a comunicarse a través de los medios de la empresa y de forma ilimitada durante el tiempo de trabajo.
La Sentencia 170/2013 describe el registro de un ordenador y del móvil asignados por la empresa, medios que se utilizaban por el trabajador despedido para trasmitir información confidencial de la empresa a otra entidad de la competencia. En el convenio colectivo de la empresa se tipificaba como infracción la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con la prestación laboral. Esta regla equivale a una prohibición absoluta de usos personales. No era, por tanto, necesaria ninguna advertencia previa y no existía ninguna expectativa razonable de confidencialidad.
Para terminar este análisis, comentar que las reglas de uso de estos medios telemáticos no solamente pueden recogerse en el convenio colectivo, sino que existen otras posibilidades como por ejemplo la información facilitada por la empresa que consiste en la entrega a todo el personal de la empresa de una notificación informando que a partir de dicho día la empresa dispone de un programa para contabilizar el tiempo que cada trabajador emplea en Internet así como el registro de las direcciones que visita, entre otros sistemas.
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