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Tema jurídico. Prestaciones de desempleo y salidas al extranjero. Criterio doctrinal
Si bien de forma inicial el requisito clave para acceder a esta prestación era la inscripción como demandante de empleo y su mantenimiento, actualmente aunque dicho requisito se mantiene, no es lo más importante, sino que adquiere mayor relevancia el hecho de demostrar una actitud real de querer trabajar. Por esta razón, para el acceso a prestaciones por desempleo se ha de acreditar la disponibilidad para buscar activamente empleo y aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del llamado . Es clarisimo que es un requisito que exige una actitud en el desempleado, una actitud activa de buscar trabajo. En definitiva, una declaración de voluntad de querer trabajar, conllevando la busqueda de empleo, acreditándolo ante los Servicios Públicos de Empleo, ya que de no se así, se entenderá como incumplido el compromiso de actividad.
LA RESIDENCIA COMO CAUSA DE SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO
Para obtener y mantener a la vez prestaciones por desempleo es fundamental residir en el territorio español. El Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero (que modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril) vino a establecer las reglas de aplicación a los supuestos de salida al extranjero por parte de los beneficiarios de la protección por desempleo.
La norma establecida una regla general: el traslado de residencia al extranjero conlleva la pérdida del derecho a las prestaciones económicas. Y dos excepciones:
1) No tiene consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año.
2) Se suspende el recibo de prestaciones o subsidios por desempleo en los casos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses.
Vemos como la norma es incompleta, puesta que no define que tiempo ha de transcurrir para que una salida al extranjero se convierta en traslado de residencia. Este vacío lo ha colmado la doctrina, como veremos a continuación.
LA TEORÍA DE LA CONSERVACIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS
Uno de los principios que ha fundando desde siempre el Derecho Internacional ha sido el principio de conservación de derechos adquiridos. Este teoría afirma que las personas incluidas en el campo de protección de la Seguridad Social de un Estado se beneficien de los derechos adquiridos en materia de prestaciones siempre que residan en el territorio de uno de los Estados miembros del convenio o acuerdo internacional en cuestión.
Este principio conlleva que el beneficiario de prestaciones reciba las mismas en un país distinto al que las abona, esto es, el derecho a la exportación de prestaciones.
Los artículos 213 g) y 219.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS en adelante) y el artículo 6.3 del RD 625/1985 establecen como causa de suspensión o extinción de las prestaciones el traslado de residencia al extranjero, como consecuencia de la necesidad de controlar la disponibilidad del desempleado para su reincorporación al mercado de trabajo. Se producirá suspensión cuando el traslado al extranjero lo sea para la realización de trabajo o perfeccionamiento profesional; en cualquier otro caso, el traslado de residencia al extranjero supondrá la extinción del derecho.
El TRIBUNAL SUPREMO Y SU INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE RESIDENCIA A EFECTOS DE SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN DE LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
En las sentencias que voy a citar el supuesto de hecho siempre es el mismo: trabajador extranjero que vuelve a su país de origen por temas familiares. Frente a ello, el Servicio Público de Empleo Estatal dicta resoluciones por las que se declaran la extinción del derecho reconocido y se solicita la devolución de las prestaciones percibidas indebidamente desde la fecha de la salida del territorio nacional.
El Tribunal Supremo examina la incidencia de esta protección cuando existe una ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones e interpreta cuatro cuestiones que producen controversia.
La precisión del concepto de traslado de residencia al extranjero como causa de extinción de la prestación de desempleo.
Como cita el Tribunal Supremo, la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días. Es decir, comporta una prolongación en el tiempo, algo más que una mera estancia. La legislación es cierto que no ha sabido marcar dónde situar la línea divisoria entre la estancia y la residencia. Por esta razón, el Tribunal Supremo acude a la legislación de extranjería, que distingue la residencia temporal de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia.
Las obligaciones de información o comunicación del desempleado respecto de las ausencias del territorio nacional
La segunda cuestión que analiza el Tribunal es la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero (o nacional) de las ausencias del territorio español.
El artículo 231.1 LGSS prevé que la entidad gestora o los servicios de empleo han de recibir la comunicación, previa a la salida del extranjero o , del beneficiario de prestaciones de desempleo.
Esto es debido (como he reiterado ya antes) por la afectación de la disponibilidad del desempleado en relación a las actividades de formación o a las ocupaciones que le puedan llegar a surgir.
Este deber de comunicación previa, no sólo es para la estancia con un máximo de quince días de duración al año prevista en el artículo 6.3 del RD 625/1985, sino para cualquier salida del territorio nacional.
El Tribunal entiende que se ha de comunicar con antelación el desplazamiento que se va a producir puesto que <la finalidad de la comunicación o información por anticipado a los Servicios Públicos de Empleo es que, a causa de la existencia de un programa de viaje que coloca al beneficiario fuera de la órbita de actuación de tal entidad gestora, no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación: especialmente, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español. Esto es, la demostración del querer trabajar que ha de tener cualquier desempleado beneficiario de la protección por desempleo, contributiva o asistencial>. Además, cualquier tipo de incidencia sobrevenida que puedan afectar la estancia conllevando una prolongación de la misma también se deben notificar de forma inmediata a la entidad gestora.
Por ello, el Tribunal Supremo entiende que <el incumplimiento de las obligaciones de comunicar estos extremos genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal (baja) de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada>. ¿Qué va a conllevar esto? La devolución (por indebidas) de las prestaciones por desempleo que se correspondieran con todos los días de estancia no comunicada en el extranjero si hubo incumplimiento de la obligación de comunicar dicha salida del territorio nacional.
Sobre el mantenimiento del período de 15 días de estancia previsto en el artículo 6.3 del RD 625/1985
Si observamos el artículo 6.3 del RD 625/1985 nos dice que . Es decir, salir como máximo 15 días al año al extranjero, siempre que haya sido puntualmente informado a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo.
El Tribunal Supremo comprende este supuesto como un caso parecido a las vacaciones, al tratarse de un período de libranza para conciliar la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo.
SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES
Debido a la complejidad de la normativa, el Tribunal distingue tres grupos de situaciones de protección del desempleo: una prestación “extinguida”, una prestación “mantenida” y una prestación “suspendida”.
1) Una prestación “extinguida”: se da en traslados de residencias que superen los 90 días que determina la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal.
2) Una prestación “mantenida”: se da en los casos de salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno. Es lo que antes denominaba como parecido a las vacaciones o período de conciliación de la vida personal y familiar.
3) Una prestación “suspendida”, se da en dos supuestos:
- en las salidas al extranjero por tiempo inferior a 12 meses, para la búsqueda o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional;
- en las salidas al extranjero cuando se haya producido un desplazamiento que no conlleve traslado de residencia, esto es, por tiempo inferior a noventa días.
El supuesto de traslado de residencia por períodos superiores a 90 días es la que hace que en los fallos se afirmen que no tenga que devolverse la totalidad de las prestaciones o subsidios por desempleo por haberse entendido la prestación como extinguida, sino sólo la devolución parcial de las mismas durante el tiempo de ausencia del territorio nacional y no comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal. Se entiende con esta nueva doctrina que no nos encontramos ante supuestos de prestaciones extinguidas, sino suspensas.
LA REGULACIÓN ACTUAL CON EL REAL DECRETO 11/2013, DE 2 DE AGOSTO
El Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto y, ahora, la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, vinieron en su artículo 6 a modificar los artículos 212 y 213 de la LGSS, añadiéndose dos letras, la f) y la g) al apartado 1 del art. 212 de la LGSS en las que se indica:
f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea.
g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora. No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1.
Como vemos, la letra f) transcribe el artículo 6.3 del RD 625/1985, añadiendo la obligación de comunicar previamente a la entidad gestora las circunstancias que señala. En cambio, la letra g) recoge la doctrina emanada por el Tribunal Supremo al expresar que las salidas al extranjero, previamente comunicadas a los servicios públicos de empleo, con duración inferior a 15 días naturales, no suspenden el derecho a las percepciones económicas. Y las salidas al extranjero, comunicadas y autorizadas por la entidad gestora, en periodos inferiores a 90 días, consecutivos o no al año, llevan consigo aparejada la suspensión de las percepciones económicas por desempleo.
Evidentemente, la falta de comunicación y autorización podría entenderse como una falta muy grave recogida en el art. 25.4 b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ya que equivaldría a una negativa a participar en los programas de empleo, inserción profesional, promoción, formación o reconversión profesional y que llevaría aparejada de conformidad con el art. 47 1 b) de dicha norma una pérdida de 3 meses de prestaciones por desempleo (si se reincide, 6 meses o la extinción de las prestaciones).
