Según lo regulado, es posible contratar a un menor de 17 años, aunque existen las siguientes limitaciones:
- No puede realizar trabajos nocturnos.
- No puede realizar horas extraordinarias.
- No puede desempeñar determinadas actividades o puestos de trabajo que establezca la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Igualmente tenemos un Real Decreto de 26 de julio 1957, que fija los trabajos prohibidos de los menores, señalando en su artículo 1 que: “Queda prohibido, en general a los varones menores de dieciocho años, cualquiera que sea su edad:
a) El trabajo en las actividades e industrias que se comprenden en la relación primera unida al presente Decreto
b) El engrase, limpieza, examen o reparación de las máquinas o mecanismos en marcha que resulten de naturaleza peligrosa.
c) El manejo de prensas, guillotinas, cizallas, sierras de cinta o circulares, taladros mecánicos y, en general, cualquier máquina que por las operaciones que realice, las herramientas o útiles empleados o las excesivas velocidades de trabajo, represente un marcado peligro de accidente, salvo que éste se evite totalmente mediante los oportunos dispositivos de seguridad.
d) Cualquier trabajo que se efectúe a más de cuatro metros de altura sobre el terreno o suelo, salvo que se realice sobre piso continuo y estable, tal como pasarelas, plataformas de servicio u otros análogos, que se hallen debidamente protegidos.
e) Todos aquellos trabajos que resulten inadecuados para la salud de estos trabajadores por implicar excesivo esfuerzo físico o ser perjudiciales a sus circunstancias personales.”
Otro precepto que tiene que ver con esta cuestión lo tenemos en el artículo 34 del ET, que regula la jornada de trabajo, indicándose que “3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos".
El artículo 37 del ET, referente al descanso semanal, también regula limitaciones para los menores de edad y señala que “1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos”.
Para finalizar con su regulación legal, el artículo 7 del ET, en relación a la capacidad para contratar, viene q decir que: “Podrán contratar la prestación de su trabajo:
a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil.
b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.
c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Por tanto, en vuestro caso, será necesario el consentimiento de sus padres o tutores para contratar la prestación del trabajo.
El tipo de contratación del menor podemos observarlo en el artículo 11 del ET, que regula el contrato para la formación y el aprendizaje, señalando que “El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:
a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo. El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente.
b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años. No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.
d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la reda que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere la letra e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada.
f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al setenta y cinco por ciento, durante el primer año, o al ochenta y cinco por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.
g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.”
Como puede ver, este contrato permite contratar a un trabajador mayor de 16 años (como en su caso), que no tengan cualificación profesional requerida para concertar un contrato en prácticas, es decir, que no tengan un título de formación profesional ni universitario, como también es el caso. Sería la opción más recomendada.
En el caso de optar por otro tipo de contrato, se deberán tener en cuenta las limitaciones antedichas:
- No puede realizar trabajos nocturnos ni horas extraordinarias.
- No puede realizar determinadas actividades o puestos de trabajo que establezca la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
- Tendrán un descanso mínimo de 30 minutos, siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 4 horas y media.
- La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, sigo su página con asiduidad y me parece de las mejores existentes para temas laborales. Permítame que te tome la confianza de realizarle una consulta legal. Se refiere a una sociedad dedicada al sector agroalimentario que tiene dos socios –uno es el administrador-, ¿Pueden tener los dos una nómina como socios trabajadores y como se fija el salario en este caso? En principio quieren cobrar unos 1500 euros cada uno.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, en primer lugar tenemos que acudir al Régimen de Seguridad Social en el que se encuadra un socio que posee más del 50% de las participaciones de una sociedad. El artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que “1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.
A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".
En este caso, si los dos socios tuvieren cada uno de ellos el 50% de las participaciones, van a quedar incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
Respecto a la posibilidad de que puedan tener nóminas como socios trabajadores de la sociedad, es posible. Así lo afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de septiembre de 2012, al indicarnos que “Por último, debe decirse que el hecho de que existan nóminas a nombre de los socios en los que figura su condición de autónomos no supone el fraude que pretende el recurrente sino que constituye el mecanismo habitual para los administradores a efectos de la Seguridad Social así como a efectos tributarios, debido a la contradicción normativa que supone para el caso de los directivos de las empresas con participación superior al 25% en el capital social de las mismas el que no sean considerados como trabajadores a efectos laborales y de Seguridad Social (disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social), mientras que a efectos tributarios sus ingresos sean considerados como rendimientos de trabajo y el pago de su retribución y sus cotizaciones al Régimen de Autónomos sean deducibles fiscalmente para la sociedad, lo que ha llevado a la generalización de la expedición de nóminas con retenciones, a efectos fiscales, de quien no tiene la consideración legal de trabajador de naturaleza laboral y se encuadra en el Régimen de Autónomos. Pero ello, como decimos, no es indicativo de fraude alguno, sino de una adaptación a la contradicción entre dos ámbitos normativos confluyentes”.
Dicho esto, para determinar cómo se fija el salario, se “puede” tener en cuenta el convenio colectivo que se aplique a la actividad de la Sociedad. Digo que se “puede” porque también se puede pagar el salario que los socios elijan. No hay mínimo.
Habría que ver las tablas salariales del convenio en cuestión para ver en que categoría se encuadran los socios. Si por ejemplo la categoría de Director tuviere regulado un salario menor a 1400 euros (imagina 1200 euros) no habría problema en ello, puesto que el salario a abonar será mayor.
En definitiva, podemos concluir que:
- Los socios pueden tener nómina, no suponiendo problema alguno a efectos de Seguridad Social o a efectos tributarios.
- Pueden cobrar 1400 euros cada uno si este importe es superior a las retribuciones reguladas en el convenio colectivo aplicable.
Comentarios
Efectivamente sería licito por haberse producido un enriquecimiento injusto en este caso por parte del trabajador al haber cobrado un dinero que no le pertenece según su contrato. En este caso podrían suceder dos cosas:
1.- Que se vaya devolviendo a la empresa siempre que exista mutuo acuerdo.
2.- Demandar al trabajador por la vía social/laboral. Es una demanda de declaración de cantidad, en la que deberán acreditar la cantidad de más que se te pagó ante el juez y éste tras valorar las pruebas, te condenará, o no, a devolver dicha cantidad.
Está obligado un/a trabajador/a a devolver cantidades ya que la empresa la contrato con 33 horas semanales y le pago mensualmente sobre 37 horas semanales?
Gracias, un saludo