Es interesante indicar las razones por la cual la primera sentencia desestima la demanda. De forma resumida viene a afirmar que la decisión empresarial no es modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque no afecta a las retribuciones de los trabajadores, sino a las dietas que no figuran entre las causas o supuestos recogidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por tanto, la modificación producida no tiene el grado de sustancial y por ello se encuadra dentro del poder de dirección del empresario regulado en el artículo 20 del ET, porque tal y como se certifica por la propia Agencia las cuantías son superiores a las del convenio colectivo de oficinas y despachos o al resto de los funcionarios y personal de la Xunta de Galicia. Este último dato es muy importante retenerlo.
En el recurso de casación, la parte demandante expone que la decisión combatida ha supuesto una importante reducción de las indemnizaciones por manutención en los desplazamientos al extranjero; comportando una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT en adelante). La Xunta de Galicia impugna el recurso de casación, al considerar que el procedimiento del artículo 41 del ET no es aplicable puesto que no hay MSCT debido al carácter extrasalarial de la dieta, no produciéndose un cambio sustancial sino "una leve minusvaloración de los importes".
LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE COMPENSACIONES EXTRASALARIALES
El artículo 41 del ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico (artículos 5.c y 20.1 y 2 del ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial.
¿Cuál es el problema que se presenta en estos casos? Pues determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 del ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.
Para ello, lo primero que debemos hacer es traer a colación el artículo 41.1 del ET, el cual nos dice “La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley".
La dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva pues implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto.
La sentencia de instancia venía a decir que la dieta tiene una naturaleza compensatoria y no salarial. Por tanto, como no forma parte del salario y el artículo 41.1 del ET contempla como una de las modificaciones sustanciales la afectación de la "cuantía salarial", concluye que la empresa puede alterar el modo de compensar los gastos de manutención sin necesidad de acudir al cauce garantista y completo de la MSCT. Afirma el Tribunal de instancia que “la decisión de la empresa, modificando el importe de las dietas y adoptando otros parámetros, no es modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque no afecta a las retribuciones de los trabajadores, sino a las dietas que no figuran entre las causas o supuestos recogidos en el artículo 41 del ET como modificación sustancial de las condiciones de trabajo".
He de decir que –tal y como defiende la parte sindical- la lista materias del artículo 41 del ET no es cerrada sino abierta, como se desprende de su literalidad y de la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013).
MATERIAS SUSCEPTIBLES DE SER MODIFICADAS
Afirma la sentencia que comentamos que “Debe censurarse la idea de descartar la aplicación del artículo 41 del ET por el hecho de que se altere el régimen aplicable a ciertos tipos de retribución que carezcan de naturaleza salarial. El artículo 41 del ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias "entre otras".
Por tanto, tenemos que entender por modificación sustancial aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 del ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio. No tenemos una regla de oro para saber cuándo una modificación es sustancial; se ha de valorar caso por caso.
Es muy importante recordar y así lo hace la sentencia que “La aplicación del artículo 41 del ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio”. Tal y como cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 y es una frase típica en esta materia “La lista no comprende todas las modificaciones que son sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están”.
Por todo lo dicho, para que podamos determinar el carácter sustancial o no de la modificación no podemos acudir simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 del ET, dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, “la aplicación del artículo 41 del ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación” (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001).
Para ello, tendremos que valorar la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
LA TEORÍA APLICADA AL CASO QUE ESTUDIAMOS
El Tribunal, en este sentido, es muy claro al afirmar que “No es admisible que una empresa altere la forma de compensar los gastos que su plantilla como consecuencia de los desplazamientos laborales y que descartemos la entrada en juego del régimen de la MSCT por el hecho de que se trate de compensar gastos y de prestaciones no salariales”.
Más claro agua: los conceptos extrasalariales también entran dentro del régimen del artículo 41 del ET.
El segundo motivo que alega la empresa –que aun la rebaja de las compensaciones, seguían estando por encima de las previsiones del convenio- también es atacado por el Tribunal. Dice la sentencia que “El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una MSCT. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la Axencia y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes”.
Dicho esto, el Tribunal analiza si se está alterando de modo "sustancial" las condiciones de trabajo. El Tribunal ilustra en el fallo como si que ha existido una pérdida en términos porcentuales bastante sustanciales. Por ejemplo, las minoraciones que el Grupo 2 sufre al viajar a Bélgica (38%), Colombia (35%), Japón (47%) o Reino Unido (38%).
Tras analizar todas las razones atinentes al caso, estima que existe una MSCT y que el procedimiento formalizado para llevarse a cabo ha “estado por completo ausente en nuestro caso. La resolución del conflicto, en suma, no puede ni debe ir más allá de lo apuntado: a) afirmar el carácter sustancial de la modificación introducida; b) constatar que no se ha seguido el preceptivo cauce del artículo 41 del ET; c) extraer las consecuencias sustantivas y procesales de ello”.
Por tanto, “consecuencia de ello es que declaremos que los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a que la Axencia de Turismo de Galicia les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la referida modificación adoptada el 25 de febrero de 2015”.
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Ángel Ureña Martín
Soy un letrado laboralista apasionado por el Derecho Laboral, director de este blog y colaborador habitual en varios portales jurídicos. Saber más
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