EN PRIMER LUGAR, COMO SIEMPRE, LOS HECHOS
La empresa demandada se dedica a la actividad de servicios de contact center, realizando los trabajadores a su servicio tareas de recepción, emisión de llamadas y toda la labor de gestión y promoción que suponga la interacción con los abonados y potenciales abonados de Canal+. Esta empresa tiene una plantilla de unos 1.000 trabajadores, de los que aproximadamente un 80% son mujeres, teniendo en la mayor parte de los casos formalizados contratos de trabajo a tiempo parcial.
A efectos retributivos, y junto a la retribución fija mensual que percibe cada trabajador de la entidad en función de la jornada que tiene establecida, está establecido en la empresa demandada un sistema de retribuciones variables por incentivos, cuyo abono se efectúa mensualmente en nómina junto a las retribuciones fijas, y dentro del cual se diferencian dos tipos de incentivos: uno denominado como “incentivos generales de operaciones” basado en el cumplimiento de unos niveles de calidad en la prestación de servicios y otro que se denomina “incentivos de éxito comercial o prima de producción” que atienden al éxito comercial sobre el trabajo realizado por las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajador.
Dichos incentivos se devengan en la nómina del mes inmediatamente posterior (el primero de ellos), mientras que el incentivo de éxito comercial se abona en nómina dos o tres meses más tardes de su realización puesto que precisan una verificación previa.
Lo curioso de los hechos es que los trabajadores que ven interrumpida su actividad laboral por tiempo superior a un mes no perciben el mismo mes de su reincorporación cantidad alguna por el referido incentivo general de operaciones; cuando dicha interrupción es de varios meses de duración, tal falta de abono de incentivos recae sobre cualquiera de las dos variantes anteriormente referidas. Consecuencia de ello, las trabajadoras que por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación.
Es decir, estas trabajadoras que se reincorporan tras una interrupción de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad van a experimentar una merma en sus retribuciones salariales en la nómina del primer mes tras su reingreso, por no recibir los incentivos citados que les serán abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior.
Por este hecho y tras un intento (extrajudicialmente) de solucionar el conflicto, el Sindicato CCOO presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa demandada reclama que se declarase contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o al menos las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos.
¿Y QUE DICE EL TRIBUNAL?
La disputa que se analiza en el presente recurso no es el propio sistema retributivo instaurado en la empresa, ni la aplicación del cómputo y liquidación de los incentivos, sino que lo que se discute exclusivamente es “el hecho que en la primera nómina tras su reincorporación no se le abone por la empresa cantidad alguna por incentivos”, entendiendo que conforme a las disposiciones de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres tal práctica entraña una discriminación frente a las mujeres de la entidad.
Leyendo la sentencia, he visto algo realmente interesante y sorprendente. Un argumento que esgrime la parte demandante es que la Ley Orgánica 3/2007 al ser una ley relativamente joven no “previó el cúmulo de situaciones que podrían darse en la práctica”, como la ahora planteada e insta a la Sala a que “contribuyera al desarrollo de tal norma”. Como no podía ser de otra forma, el Tribunal dice que esto es “algo inconcebible y que carece del más mínimo sentido y razón de ser, cuando la misión de los Tribunales es la de aplicar las disposiciones vigentes de nuestro Ordenamiento Jurídico y no la de proceder al desarrollo normativo de las mismas”. Algo sorprendente ¿Verdad?
Otro alegato que indica la parte demandante es que esta práctica empresarial trata de igual manera las bajas por enfermedad común a las bajas por maternidad, estimando esto contrario a los derechos de la madre-trabajadora.
Nuevamente, el Tribunal se queda sorprendido con el alegato. Afirma literalmente que “Dichos efectos, además, fueron recientemente modificados por la LO 3/2007, siendo patente tras la misma cómo legislativamente la situación de las trabajadoras que ven suspendido su contrato de trabajo por causa de riesgo durante el embarazo o por maternidad no es equiparable a la de otra trabajadora que sigue proceso de baja por enfermedad común”. Además, viendo el convenio colectivo de la empresa, he podido comprobar que en los supuestos de suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo o maternidad (y no en el caso de baja por enfermedad común), la empresa complemente a su cargo y como mejora voluntaria las prestaciones de Seguridad Social derivadas de tales situaciones, abonando a la trabajadora el importe correspondiente hasta alcanzar el 100% de su salario".
Por tanto, lo único que se viene a plantear por la demandante es que la situación de suspensión de un contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad biológica es incompatible con el hecho de que la trabajadora afectada no perciba en la nómina del primer mes tras su reingreso la misma remuneración que venía percibiendo con anterioridad. Es decir, sostienen que las trabajadoras que han visto interrumpida su actividad laboral por riesgo durante el embarazo o maternidad biológica tienen el derecho a que el primer mes de su reincorporación les sea abonada a cargo del empresario una cantidad en concepto de incentivos aun cuando éstos últimos no se correspondan con una actividad laboral efectiva, “debiendo por ello ser éstos calculados en base a estimaciones y cómputos ficticios completamente alejados de la real y efectiva actividad profesional de la demandante que darían derecho a su devengo”.
Y nuevamente la Sala no comparte dicho planteamiento por “carecer del necesario amparo normativo y además devenir frontalmente las normas al efecto aplicables”. Literalmente viene a indicarnos que “lo primero que hemos de resaltar es que el sistema de incentivos implantado por la empresa se aplica de manera generalizada a todos los trabajadores de la entidad, cualquiera que sea su sexo y condición, es de conocimiento generalizado por todos ellos, y hasta la fecha no había sido motivo de disputa o contienda de ningún tipo”.
Prosigue diciendo la sentencia que “Junto a ello, muy significable es que dicho sistema de incentivos es de aplicación particular y personalizada a cada empleado de la entidad, de modo que es en base a su particular y específica actividad productiva como se procede a su cómputo y liquidación, sin que por ende los incentivos en disputa se abonen a los empleados en función de los resultados generales o actividad productiva desplegada por todos los empleados de la entidad o de un determinado departamento. Y por esto, derivado además de su propio mecanismo de cómputo y liquidación, de aplicación indiscriminada y sustentado en razones plenamente objetivas, los incentivos derivados y devengados por la actividad laboral desplegada en un determinado mes no son abonados a los trabajadores hasta la nómina de meses venideros, y en concreto el IGO es abonado en la nómina del mes inmediatamente posterior y el IE suele ser abonado a los 3 meses de acaecer el hecho del que deriva su devengo. Lo anterior tiene una consecuencia lógica, y es que si bien este sistema de incentivos puede en ocasiones particulares no ser del todo acorde a los particulares intereses de algunos trabajadores, no por ello puede ser catalogado de discriminatorio”.
Lo que viene a afirmar el Tribunal es que el sistema de incentivos no es discriminatorio para las mujeres que prestan servicios en la entidad demandada, máxime cuando el sistema retributivo de incentivos de la empresa es de aplicación general e indiscriminada a todos los empleados, afectando a todos por igual -hombres y mujeres-, y teniendo incidencia en cualquier situación de interrupción de la prestación laboral por cualquier causa -y no solo por las contempladas en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores-. Además, no está de más recordar que el permiso de maternidad regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores puede recaer sobre el padre o la madre, no siendo exclusivo de ésta última.
Otro obstáculo que vislumbra el tribunal es el alegato del demandante respecto a que se calcule dicho incentivo “teniendo en cuenta la actividad laboral previamente desplegada por la trabajadora con anterioridad a ver interrumpido su vínculo laboral, o bien teniendo en cuenta la actividad productiva de los demás empleados de la entidad”, al no haber actividad laboral durante dichas suspensiones. Así, dice el Tribunal que “Se pretende con ello, de una manera palmaria, el que la demandada pueda ser compelida a abonar a las trabajadoras una determinada cantidad en concepto de incentivos por un trabajo o actividad productiva inexistente, y eso entendemos es inconcebible. Lo primero, por cuanto las situaciones de riesgo durante el embarazo y/o maternidad se contemplan en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores como causas de suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto lo dictamina el artículo 45.2 al tiempo de establecer que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo", de modo que las prestaciones económicas percibidas por las trabajadoras durante tal interrupción de la prestación laboral participan de lleno de la naturaleza de prestaciones de Seguridad Social -aún en el caso de encontrarnos ante mejoras voluntarias-, sin que guarden relación alguna con las de naturaleza salarial. Y en segundo término, junto a lo citado, por cuanto una vez finalizado tal período de suspensión contractual vuelve a resurgir el mismo vínculo laboral previo con plena eficacia, con lo cual vuelve a surgir para el empresario el deber de proporcionar a la trabajadora ocupación efectiva y de abonarle su salario conforme a los términos de lo pactado y/o establecidos normativa o convencionalmente, todo ello tal y como dictamina el artículo 4.1.f) del Estatuto de los Trabajadores al tiempo de recoger como derecho básico de todo trabajador el atinente a "la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida", en los términos que regula el artículo 29 del mismo cuerpo legal . Y de lo anterior resulta un condicionante de innegable relevancia, y es que durante la vigencia del vínculo laboral -como así acontece tras la finalización de la situación de baja por riesgo durante el embarazo o del permiso por maternidad- en ningún caso puede venir compelido el empresario a abonar a los trabajadores una prestación de naturaleza salarial -como aquí nos ocupa con los incentivos discutidos- sin que la misma se corresponda con una previa y efectiva actividad laboral desplegada”.
EL VOTO PARTICULAR
Como indique al principio, la sentencia contiene un voto particular, formulado por el Iltmo.Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ, al disentir del criterio mayoritario de la Sala.
El magistrado comienza diciendo que “El conjunto de Derechos fundamentales, entre ellos el de Igualdad, así como las normas de protección a la mujer en el caso de maternidad, constituyen un marco jurídico normativo, y de principios y garantías, básico y esencial en nuestro Estado de derecho, y dentro del Derecho Comunitario, proclamado en la Constitución española, en Leyes como el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y Ley 3/2007 de Igualdad de oportunidades, y en la Doctrina Constitucional y de los Tribunales”.
Y esto es más que claro. El propio artículo 14 de la Constitución proclama el principio de no discriminación, trasladado al ámbito de las relaciones laborales por los arts. 4.2 c ) y 17.1 del ET, estableciendo este último que "Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 13/2001, de 29 de enero indica que "la prohibición de discriminación consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación patente, es decir, el tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta, esto es, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación (no se funda en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo) o no resulta idónea para el logro de tal objetivo".
El Magistrado afirma que queda acreditada la existencia de una práctica contraria al derecho de la mujer en su maternidad que supone un trato discriminatorio directo por razón de sexo. Las trabajadoras de la empresa encuentran mermadas sus retribuciones de forma sensible, siendo este hecho admitido por la empresa demandada que sin embargo defiende que es correcta y ajustada a derecho, lo que combate la parte demandante. Por lo tanto, como se deduce de las alegaciones de ambas partes y de la valoración de la prueba practicada, las trabajadoras perciben los incentivos con anterioridad a la baja maternal, incluso se tienen en cuenta en cuanto a las prestaciones de maternidad y la empresa abona la mejora voluntaria del convenio colectivo aplicable, pero, al terminar la baja por maternidad y reincorporarse las trabajadoras, no perciben cantidad alguna por incentivos, ni el primer mes ni en los sucesivos por ambas clases de incentivos, y solamente comienzan a percibirlos cuando los hayan devengado de nuevo por los servicios posteriores a la reincorporación; es decir, no es cuestión debatida que las trabajadoras perciban los incentivos con anterioridad a la baja maternal, tampoco es cuestión controvertida que durante la maternidad se perciban las prestaciones correspondientes atendiendo a una base reguladora calculada teniendo en cuenta los incentivos del año anterior al inicio de la baja maternal, y también queda claro que la empresa complementa con la mejora voluntaria del convenio colectivo aplicable las indicadas prestaciones de SS por maternidad, sin embargo al volver de la baja maternal, la trabajadora sufre una importante merma retributiva, pues se constata que, una vez que se reincorporan tras el descanso maternal, las trabajadoras no perciben cantidad alguna por los incentivos, lo que es hecho conforme pues no se discute por la parte demandada, sin tener en cuenta los incentivos percibidos últimamente antes de la baja maternal o los parámetros en base a los cuales se vinieron a devengar.
Por tanto, el Magistrado llega a la conclusión “de que esta práctica es contraria al derecho de las trabajadoras que se debate pues la empresa debe tener en cuenta tal circunstancia, es decir que una vez que se incorporen las trabajadoras de la baja maternal deben percibir los correspondientes incentivos como si no hubiera existido la baja maternal o riesgo durante el embarazo, en la cuantía correspondiente, al menos teniendo en cuenta los parámetros correspondientes del período anterior a computar para determinar la cuantía de los incentivos, como si no hubieran estado ausentes del puesto de trabajo durante el descanso maternal o riesgo durante el embarazo, pues en caso contrario la trabajadora vuelve y se reincorpora tras la baja maternal o riesgo durante el embarazo con una situación negativa que repercute de forma desfavorable en el cálculo y en la percepción de los incentivos, pues no los percibe, y en cuantía que llega a ser importante y en momento de necesidad de la trabajadora, hasta que los devengue de nuevo, lo que es contrario a tales derechos fundamentales y supone un trato discriminatorio por razón de sexo de la mujer por ser madre”.
Y la pregunta que se hace siempre en estos casos ¿Y vosotros que pensáis?
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Ángel Ureña Martín
Soy un letrado laboralista apasionado por el Derecho Laboral, director de este blog y colaborador habitual en varios portales jurídicos. Saber más
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