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Despido objetivo. Las faltas de asistencia no siempre lo van a provocar. Enfermedad
COMENZAMOS: LOS HECHOS
Los hechos son muy sencillos. Un trabajador al cual se le comunica la rescisión de su contrato, en base al artículo 52.d) del E.T, por faltas de asistencia que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses, en los meses de febrero, abril, octubre y noviembre de 2013, habiendo faltado 22 días laborables, siendo 74 las jornadas que le correspondería trabajar en dichos meses.
Lo importante de los hechos es que la trabajadora tiene diagnosticada “incipientes cambios degenerativos discales con mínima pérdida de señal y mínimo abombamiento discal difuso L3-L4 y L4-L5 sin impronta significativa sobre el conducto raquídeo y sin signos de afectación radicular foramidal. Durante las fases agudas de dolor, ha estado medicada, entre otros fármacos, con Gabapentina, amitriptilina, paracetamol y tramadol, sufriendo efectos secundarios tales como mareos, vómitos, náuseas que el incapacitan temporalmente para su actividad laboral”.
Del año 2010 al 2014 tuvo hasta 5 distintos procesos de incapacidad temporal.
La trabajadora presenta demanda y existe una primera sentencia que declara la procedencia del despido, recurriendo la actora en suplicación, objeto del presente estudio.
SEGUIMOS: LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
La trabajadora indica que se entienden vulnerados los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78/CE en relación con los artículos 27.1.a) de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, 10 y 14.2 de la Constitución, 4.2.c ), 17.1 y 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), pues su despido por faltas de asistencia al trabajo, en cuanto persona con discapacidad por patología cérvico- lumbar admitida por la empresa, incurable y que repercute en sus ausencias laborales impidiéndole el ejercicio pleno de su actividad profesional, constituye una medida discriminatoria, sin que el despido obedezca a absentismo laboral, pues su enfermedad fue la causa del absentismo y del despido.
La sentencia comienza diciendo algo muy importante y es que la trabajadora “siempre ha sido tratada por dolores incapacitantes en la columna lumbar y dorsal. Tiene esta patología, una patología crónico degenerativa”. Y sigue diciendo a continuación, en mi opinión, algo todavía más importante “no puede estar en el trabajo con la misma plenitud diaria que una persona normal o que una persona que falta (al trabajo) por una enfermedad que llamamos simple, como una pulmonía”.
La cuestión a resolver es determinar si el despido motivado por sus bajas laborales es o no discriminatorio por causa de discapacidad.
Para comenzar a resolver la controversia, tenemos que distinguir, en primer lugar, el término discapacidad y diferenciarlo de la enfermedad. Pues bien, conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes "presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás". Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12-2006 (Derechos de las personas con discapacidad), éstas son quienes "tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".
El propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha afirmado que “El concepto de discapacidad no viene definido en la propia Directiva, la cual tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto. La Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad. En este contexto, debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional”.
He de decir entonces que la discapacidad es un concepto que se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional, siendo las mismas a largo plazo, excluyendo las causadas por una enfermedad. No obstante, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad. Lo que es claro es que una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de discapacidad.
Digo esto porque es importante tener claro que una persona que desempeñe su trabajo de forma limitada no va a implicar que sea una persona con discapacidad, pues una discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo o de la vida profesional. El concepto de discapacidad lo debemos entender en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no como una imposibilidad de ejercer tal actividad.
Como cita la Directiva 2000/78, la discapacidad “debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”.
De esta definición se ha de interpretar que una disposición nacional se va a oponer a la Directiva cuando un empleador puede pone fin a un contrato de trabajo, cuando el trabajador ha estado de baja por enfermedad, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional competente.
En el caso que estamos estudiando, cita la sentencia que “no existe duda acerca de la situación patológica de la actora, que padece dolencias lumbares, en cuyas fases agudas de dolor ha estado medicada con diversos efectos secundarios”. Aquí es importante destacar la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 38/91), la cual resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.
Llegados a este punto, afirmada la condición de discapacitada de la actora, queda por determinar si la extinción de su contrato, con base en el artículo 52.d) ET, vulnera o no la jurisprudencia comunitaria en el sentido ya expresado, es decir, si el precepto estatutario puede implicar una discriminación contra las personas discapacitadas, pues de ser así la decisión empresarial extintiva debería reputarse como despido nulo.
Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, el concepto del TJCE supondría que el artículo 52.d) ET no contiene una discriminación directa por motivos de discapacidad; sin embargo, puede implicar una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad, toda vez que un trabajador discapacitado está más expuesto al riesgo de despido que un trabajador sin discapacidad, ya que aquel está expuesto a la ventura adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad, corriendo así mayor peligro de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar el límite legal de absentismo.
Lo que quiero decir con esto es que el precepto estatutario puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/78; de ahí que tengamos que examinar si esta diferencia de trato puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y si no exceden de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el legislador.
La jurisprudencia también ha afirmado en este sentido que “las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades" (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 11 de abril de 2013).
E igualmente importante es el Convenio 158 de la OIT, cuando afirma que "la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo" (art. 6.1).
Una sentencia que me gustaría traer a colación aquí también para ampliar más el objeto de estudio es la nº 62/2008, del Tribunal Constitucional, que, ante un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador entendió que "no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo".
El Tribunal, llegado a este punto, es clarísimo y taxativamente afirma “la normativa y las resoluciones judiciales reseñadas en los dos fundamentos de derecho que preceden, nos llevan a declarar la nulidad, por discriminatoria, de la decisión empresarial extintiva del contrato de la actora recurrente. Es cierto que sus faltas de asistencia al trabajo no aparecen ligadas, en su totalidad, a su discapacidad, pero también es verdad que, al menos, dos de ellas sí han tenido por causa su patología lumbar y el tratamiento paliativo que observó, lo que no impide apreciar que el despido litigioso supone una diferencia de trato (discriminación) indirecta por motivos de discapacidad”.
EN CONCLUSIÓN
En definitiva, este tipo de despido por “absentismo” puede encubrir realmente conductas censurables desde una óptica constitucional. Se deja de lado al trabajador como ser humano máxime cuando el artículo 41 de la Carta Magna consagra el derecho a la protección de la salud, como principio rector de la política social y económica que informa el sistema jurídico. La enfermedad como factor discriminatorio produce segregación y no parece coherente que la Constitución proclame al Estado como social y de derecho que tiene como valores superiores la igualdad y la justicia y que se pueda dar cobertura a un despido que se produce por el hecho de estar enfermo.
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