En el caso presente, el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., consigue llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores para extinguir los contratos de trabajo de 211 trabajadores de la entidad. Uno de los criterios que se utilizaron para escoger a los despedidos era el factor de la edad, pudiendo verse afectados los trabajadores que se encontraran cerca de la edad de jubilación. Por ello, fueron afectados todos los trabajadores de la empresa que tenían 55 o más años de edad, en concreto 35 trabajadores de un total de 211 despedidos.
Se interpone demanda sobre despido contra la entidad por discriminación por razón de edad en el despido producido. Existe una primera sentencia que afirma no existir vulneración alguna. Contra dicha sentencia se interpone recurso de suplicación y nuevamente se desestima por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (2 de mayo de 2013), al afirmar que “pues los mismos se encuadran en los criterios de selección establecidos, debiéndose tener en cuenta que razones productivas, económicas y organizativas han justificado el acuerdo de extinción colectiva alcanzado, lo que a su vez justifica la decisión empresarial sin que se aprecie indicio de discriminación”.
La parte recurrente fundamenta sus pretensiones en los siguientes puntos:
1) Imputan una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de edad. Invocan que utilizar como criterio para despedir el tener una edad superior a 55 años constituye un caso evidente de actuación discriminatoria. Consideran que ello no tiene una justificación objetiva, suponiendo un sacrificio totalmente desproporcionado al privárseles de su trabajo con una cobertura limitada de desempleo y máxime teniendo presente que sus opciones de volver a trabajar son mucho más complicadas que las de los trabajadores más jóvenes.
2) El Letrado de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana afirma que existe un criterio consolidado jurisprudencialmente que establece que es razonable incluir a estos trabajadores que se encuentren más próximos a la jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales más cortas, sin que ello comporte lesión del artículo 14 de la Constitución.
3) El Ministerio Fiscal sigue la misma tónica que el Letrado y cree que incluir a estos trabajadores en la relación de despedidos como consecuencia de un expediente de regulación de empleo no va en contra del principio de proporcionalidad.
¿Y qué nos dicen los fundamentos de derecho de la sentencia? Como apunte al principio, el Tribunal Constitucional tiene que decidir si utilizar la edad como criterio selectivo para los trabajadores afectados por un despido colectivo es razonable y proporcionado.
El Tribunal agarra como punto de partida que la selección de trabajadores es una facultad que tiene el empresario en base a sus poderes de organización, que debe ejercerse respetando las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y a lo regulado en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin caer, por supuesto, en un fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar marcada por móviles discriminatorios.
El Tribunal, basándose en su doctrina propia y en la del Tribunal de Justicia de la Union Europea, delimita la cuestión relativa a la edad afirmando que “como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, debemos analizar las circunstancias concretas que se dan en este supuesto”.
Por tanto, ha de hacer un análisis de si los argumentos que alega la empresa para justificar su decisión respecto a la edad es un sacrificio proporcionado o si por el contrario va en contra de toda proporcionalidad. ¿Y qué razones son?, pues son dos:
1) La permanencia de dichos trabajadores era más gravosa para la empresa pues al tener que cesar antes en su trabajo, conllevaría la necesidad de contratar a nuevos trabajadores con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje;
2) Era la medida que menor perjuicio causaría a los trabajadores, pues la empresa suscribiría un convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente.
En relación a la primera razón, el Tribunal entiende que carece de “envergadura suficiente para justificar la diferencia de trato”. Afectando a los trabajadores en ese número sobre los 211 del despido colectivo, los costes formativos “son escasamente significativos”. Además, dice el Tribunal que “es igualmente patente que el mero ahorro de estos costes futuros es un criterio de selección insuficiente, ya que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados”.
Por el contrario, el segundo punto, afirma literalmente que “sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias”. Esto lo fundamenta a partir de su doctrina sentada en la sentencia 22/1981 que vino a decir que fijar una edad máxima de permanencia en el trabajo y el sacrificio que conlleva (tanto personal como económico) a los trabajadores en razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada”.
Por tanto, solamente se va a poder considerar esta medida como legitima si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.
Va a ser un criterio adecuado y proporcional si las medidas que se adopten evitan o minimizan los daños que la extinción de la relación laboral provoca en los afectados. Medidas que si han sido satisfechas en el presente caso, al complementar la empresa la previsión legal con mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad y que incrementaban su duración cuanto mayor fuera la edad del trabajador. Acción que pretendía evitar que los trabajadores afectados sufrieran un perjuicio desproporcionado respecto de su situación en activo.
De acuerdo a estas medidas de minimización de los perjuicios ocasionados, el Tribunal concluye afirmando que la utilización de dicho criterio no vulneró el artículo 14 de la Carta Magna al no constituir una discriminación por razón de edad.
Podemos estar o no de acuerdo con el fallo, pero es discutible. Lanzar a los trabajadores a la jubilación no conlleva que la decisión sea menos gravosa. Existen muchos más costes unidos a este posible ahorro: no solamente los de los trabajadores afectados, sino también los de la Seguridad Social. Tener en cuento solamente los intereses de las dos partes (trabajador y empresario) y dejar fuera el resto impide que se analicen externalidades que van a estar también presentes en el conflicto. Al final puede suceder que algo que se motivaba por su eficiencia se convierta es más costos y, por tanto, en desproporcionado.
Pero como decía esta misma mañana a un lector sobre un asunto de período de prueba e incapacidad temporal, mientras las cosas estén así, se deben aplicar de este modo.
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