En muchas ocasiones, además, las empresas se benefician de los servicios que prestan los trabajadores, al ignorar que deben ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Para estos trabajadores el drama es caótico puesto que no solamente sufre el perjuicio por impago de salarios sino que además el FOGASA no se hace cargo de los conceptos salariales adeudados por el empresario, por no considerarlos como trabajadores en virtud del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Es decir, el FOGASA sigue el criterio de culpabilizar al trabajador contratado ilegalmente por una obligación que corresponde al empresario. En mi opinión, es un hecho que carece de cualquier fundamento jurídico. Se proporciona una prerrogativa a este organismo sin ningún tipo de fundamento, permitiéndole no pagar a los trabajadores que solicitaban la prestación como consecuencia de deudas provenientes de empresas insolventes por un incumplimiento que corresponde exclusivamente al empresario, que se niega a cumplir con las obligaciones derivadas de la formalización de una relación laboral.
Visto el panorama, ha tenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien ha puesto fin a este debate mediante la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014 (Asunto C-311/13).
Sin entrar mucho en el fondo de las características del caso, el tribunal viene a resolver el conflicto considerando que los trabajadores nacionales de un tercer país que residen ilegalmente en un país son verdaderos trabajadoresstricto sensu, obligando así al Consejo de administración del Instituto de gestión de seguros para los trabajadores asalariados, (en el caso suscrito a juicio, siendo el organismo homólogo al FOGASA en España) a estimar las solicitudes realizadas por este tipo de trabajadores en caso de insolvencia empresarial, teniendo por tanto que abonar los créditos laborales dejados de abonar por el empresario insolvente.
¿Cómo se traduce esto en nuestro Estado? Para ello voy a traer a colacion un ejemplo de una resolución del FOGASA de fecha 23 de septiembre de 2014 (Expediente nº 28/2012/000/018530). Aquí, un trabajador (de nacionalidad rumana) trabaja para una mercantil sin ser dado de alta ni en el Régimen General de la Seguridad Social ni en ningún otro. Una vez declarada la insolvencia de la empresa, el trabajador solicitó la correspondiente prestación ante FOGASA, siendo denegada, basándose en los siguientes preceptos: artículo 33 ET así como en los arts. 14, 18 y 19 RD 505/85, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del FOGASA, todo ello en tanto que el trabajador no ha acreditado la condición de trabajador por cuenta ajena conforme al artículo 1.1 ET, estando por ello excluido de la garantía salarial del artículo 33 del citado texto legal.
De ello se deduce la gran importancia que va a tener esta sentencia sobre los procedimientos de este tipo y de ahí que tengamos que analizar muy bien esta nueva doctrina.
La norma que tenemos que aplicar para estos casos es la Directiva 80/987/CEE de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 87/164/CEE, posteriormente modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 y posteriormente por la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 22 de octubre de 2008.
Es importante destacar que los juzgados y tribunales españoles han venido aplicando la normativa nacional erróneamente, estableciendo que ésta tenía carácter preferente a la normativa y jurisprudencia europea, dando lugar a situaciones como la descrita anteriormente, al no considerarlos como verdaderos trabajadores.
Como sabemos, el artículo 1 del ET, referido al ámbito de aplicación de la citada norma, el cual señala literalmente lo siguiente:1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.
Nuestro ordenamiento interno regula con meridiana claridad los requisitos que son necesarios para que una persona pueda ser considerado como trabajador. Deben concurrir las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa. La condición de trabajador no necesita la formalización de ningún contrato ni la inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social (todo ello contra el criterio establecido hasta el momento por parte de FOGASA), sino que basta con que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1.1 ET. Por tanto, una vez reconocida dicha condición de trabajador, éste cumpliría los requisitos exigidos en los preceptos de aplicación: artículo 33 ET así como art. 14, 18 y 19 RDL 505/85.
Viendo la sentencia europea y comparándola al caso español indicado antes, la conclusión ha de ser muy distinta a la respuesta que ha tenido por parte del FOGASA, pues en aplicación de los preceptos señalados, se debía haberse estimado la prestación solicitada por el trabajador, pues a pesar de la inexistencia de contrato de trabajo y de no encontrarse dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a la luz de dichos preceptos legales, nos encontramos ante un trabajador al amparo del artículo 1.1 ET y por lo tanto, no puede denegársele un derecho recogido en la propia normativa española. La respuesta del FOGASA vulnera el derecho del trabajador a percibir su prestación ante la insolvencia del empresario, perjudicando así gravemente sus intereses.
En mi opinión, mantener el criterio del FOGASA es como trasladar un incumplimiento del empresario a la esfera del trabajador. Además, dicha actuación administrativa resulta incompatible con lo estipulado en el artículo 7 RD 5/2000, en el que viene a regularse que ésta tan solo resulta reprochable al empresario y en ningún caso al trabajador.
No resulta por tanto razonable, que el incumplimiento de las obligaciones del empresario afecten al trabajador y mucho menos utilizando criterios que sitúen al trabajador en una verdadera posición de indefensión, siendo además contraria tanto a la legislación interna como a la europea.
Concluyendo, la sentencia es importantísima dado que viene a reconocer el acceso a la prestación por parte de los organismos competentes en caso de insolvencia empresarial, incluso en los casos de residencia ilegal y de no estar dado de alta en la Seguridad Social, ya que no por ello, deja de ostentar la condición de trabajador asalariado.
En nuestro país, se ha mantenido un criterio contrario a Derecho, pero remitiéndonos al artículo 1.1 del ET vemos como un trabajador adquiere dicha condición cuando concurren las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa. Como ya indique en la exposición, en nuestro país la condición de trabajo no necesita de formalización de contrato alguno ni tampoco de inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social, al contrario del criterio que mantenía el FOGASA.
Mantener el criterio de este organismo de denegar la prestación por insolvencia del empresario a todos aquellos trabajadores que, aún acreditada la relación laboral, no se encontraran dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, perjudica al trabajador por un acto que es obligación del empresario.
Por ello y afortunadamente, El Tribunal Europeo resuelve el conflicto y considera que los trabajadores que residen en un país europeo de forma ilegal son verdaderos trabajadores y aunque no estén dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social no van a perder su condición y tienen el derecho a percibir las correspondientes prestaciones a través del órgano competente en caso de insolvencia empresarial, teniendo por tanto éste la obligación de abonar los créditos laborales impagados por el empresario insolvente.
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Ángel Ureña Martín
Soy un letrado laboralista apasionado por el Derecho Laboral, director de este blog y colaborador habitual en varios portales jurídicos. Saber más
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