Vamos a comentar los aspectos más destacables de la sentencia.
Comenzando por lo más básico, sabemos que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) regular con carácter general las vacaciones, desarrollando lo mandado por el artículo 40 de la Constitución, donde se encomienda a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante una serie de medidas, entre las cuales se encuentran las vacaciones periódicas retribuidas.
La finalidad que tiene este período vacacional, como ha citado la doctrina, es doble: por un lado, que los trabajadores repongan las fuerzas consumidas durante su actividad laboral y proporcionándoles, por otro lado, el tiempo libre imprescindible para que puedan desarrollar actividades ajenas al trabajo. Estas finalidades -descanso y ocio- se garantizan por la retribución de las vacaciones, que no pueden sustituirse mediante su retribución económica.
Desde un plano internacional, el convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 29 de junio de 1970 sobre “vacaciones anuales pagadas", ratificado por España, contempla este tema en sus artículos 1 y 7.1. El artículo 1 se establece que "La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país"; y en su artículo 7 se dispone que todo trabajador durante las vacaciones percibirá "por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".
Por esta razón, se ha dicho que las vacaciones han de comprender el “promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria". La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables.
Lo más importante aquí es destacar que cuando la retribución de las vacaciones se regula en el convenio colectivo, se ha afirmado que el convenio puede incluir o excluir los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. De ahí que la jurisprudencia haya sistematizado las siguientes ideas:
- La norma del artículo 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma.
- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media.
- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.
Es decir, cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en el convenio colectivo, debe estarse a la interpretación del mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1994 razonaba que “el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex artículo 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones”.
Ello quiere decir que se van a computar todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros. Como explique antes y reitero por su importancia, el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario.
Como mantiene la jurisprudencia, prima la regulación convencional, aplicándose la normativa comunitaria de forma subsidiaria que, como explicaba antes, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario.
Vayamos un paso más allá. La Directiva Comunitaria 2003/2008/CE ha regulado en su artículo 7 la retribución de las vacaciones en los términos siguientes: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".
La Audiencia Nacional, en una sentencia de 21 de julio de 2014 examina este norma en relación al régimen retributivo de las vacaciones y alcanza las siguientes conclusiones:
1.) La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que indica que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88.
2.) Respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, significa que mientras duren las vacaciones debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.
3.) La retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente.
4.) Cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al artículo 7.1 de la Directiva reiterada.
5.) Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.
Vistas estas consideraciones, debemos analizar si un convenio colectivo puede vulnerar lo dispuesto en el artículo 7.1 Directiva 2003/88/CE al excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria.
Dice que la sentencia en este sentido que “Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan”, continuando “así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 Directiva 2003/88/CE, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado”.
En el caso a estudio, el artículo 50 del convenio colectivo aplicable dice lo siguiente: "Los trabajadores afectados por este Convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio. Se calculará dicha retribución de conformidad con la siguiente fórmula: a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador. b) Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año. El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que el trabajador cesara en la Empresa, por cualquier causa antes de la finalización del año natural, que se abonará dentro del correspondiente recibo de finiquito. Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero de este artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos".
Visto el precepto convencional, la sentencia concluye taxativamente afirmando que “como anticipamos más arriba, la empresa satisface a sus trabajadores el salario base y la media de los complementos salariales, regulados en el convenio, que son concretamente los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio. - No les abona, sin embargo, los incentivos por ventas, que no están regulados en el convenio colectivo. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88, que debe aplicarse de conformidad con el principio de interpretación conforme, que obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva antes dicha para alcanzar el resultado que ésta persigue, puesto que le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que se cumplan las obligaciones retributivas de las vacaciones establecidas en dicha normativa comunitaria, cuya interpretación por el TJUE es absolutamente inequívoca, procede la total estimación de la demanda, puesto que se opone al artículo 7.1 de la Directiva 2003/88, cualquier normativa nacional, lo cual incluye al convenio colectivo, que impida a los trabajadores percibir durante sus vacaciones la media de sus retribuciones variables o por comisiones”.
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