La demandada, por el contrario, sin cuestionar en ningún sentido el propio derecho a reducir la jornada, se opone a que se mantenga la concreción horaria, al considerar que la reducción debe ser diaria y dentro de la jornada ordinaria, tal y como afirma el artículo 37.5 ET. Lo que sostiene la demandada es que la reducción sea en lay no semanal como pretende la demandante.
Vistas las pretensiones de las partes, al magistrado se le suscitan dos dudas de constitucionalidad:
1) Si el precepto, tras y como afirma la doctrina, puede comprometer la dimensión constitucional del derecho de conciliación afectado y, con ello, lesionar los artículos 14 (derecho a la no discriminación) y 39 CE (protección de la familia).
2) Si la vía legislativa utilizada (Decreto-ley) estaba debidamente justificada en las razonespara su utilización.
Aquí el Magistrado se fundamenta en la doctrina para el estudio de los temas a dilucidar, siendo las aportaciones realmente interesantes al objeto del estudio de la materia. Vamos a fundamentar cada uno de los aportes doctrinales que hace la sentencia.
Los profesores universitarios Jesús Lahera Corteza e Iván López García de la Riva, dictaminan al respecto lo siguiente: <El artículo 37.5 ET en la redacción del decreto ley 3/12 y luego de la ley 3/12, delimita estas reducciones de jornada al módulo diario -jornada de trabajo diaria-. Está claro que todas las reducciones a partir de la entrada en vigor de esta reforma 2012 se someten a esta exigencia de delimitación diaria, descartando otras opciones que venían admitiendo antes los tribunales>.
La catedrática Amparo Ballester afirma que <el RDL 3/12 ha terminado definitivamente con el debate acerca del alcance del artículo 37.5 ET configurando una solución homogénea que se aleja de los parámetros de adecuación que requieren las medidas de conciliación para ser efectivas. Con el establecimiento del parámetro diario para la configuración de la reducción de jornada se ha terminado radicalmente con el debate acerca de lo que debe entenderse por jornada u horario a efectos de aplicar el artículo 37.5 ET. Y también se ha terminado de raíz con las solicitudes de reducción referidas a parámetros temporales superiores al diario que amenazaban con consolidarse>.
Los catedráticos Antonio Sempere Navarro y R. Martín Jiménez, coinciden también en que <a partir de ahora, la reducción de jornada tendrá que ser diaria, eliminando reducciones en cómputos superiores (semanal, mensual o anual)>, apostillando que>.
La profesora R. Poquet Catalá afirma que <con la reforma llevada a cabo por la Ley 3/12 el derecho reguladora de reducción de jornada por motivos familiares va a quedarse vacío de contenido>, mientras que la profesora Pilar Charro Baena concluye que>.
También la profesora M.S. Herraiz Martin concluye que <el sentido finalista de la reducción, que no es otro que permitir al trabajador atender las necesidades familiares desaparece>.
Por todas estas opiniones, el Magistrado se plantea una posible inconstitucionalidad de la reforma introducida en el artículo 37.5 ET, llevando a plantear cuestiones acerca de una posible inconstitucionalidad.
Una primera cuestión que se plantea es la vía legislativa utilizada por la norma. Dice la sentencia que <los denominados derechos de conciliación y su dimensión constitucional han sido objeto de reforzamiento y regulación por Ley Orgánica, concretamente por la Ley 3/07 de para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece diversos mandatos a los poderes públicos, legislador incluido. Tales mandatos, en cuanto han sido establecidos en una ley de carácter orgánico, no pueden ser restringidos por la excepcional vía legislativa del artículo 86.1 CE, soslayando la vía prevista en el art. 81.2 CE para la modificación de tales leyes orgánicas>. No debemos olvidar que el propio artículo 86.1 CE excluye de la vía del Decreto-ley las materias que afectencomo son el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (artículo 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 CE).
Otra cuestión debatida es la falta de justificación del Decreto-ley utilizado. Como sabemos, esta técnica legislativa debe justificarse en, aspecto que en relación al artículo 37.5 del ET no es efectúa en absoluto en la ley 3/2012 (como sí ocurre respecto a otros derechos laborales reformados por dicha norma).
Como ha citado el propio Tribunal Constitucional (en el auto 43/14, de 12.2.14) el presupuesto habilitante requerido por el artículo 86.1 CE exige una <definición explícita y razonada de la situación de extraordinaria y urgente necesidad, así como una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar>.
El Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que ambas exigencias concurren en la reforma laboral en relación con los preceptos cuestionados en el presente proceso, pero ello solo después de un exhaustivo análisis de las razones aducidas en el preámbulo del RDL 3/12 a favor de la reducción del coste del despido para favorecer la creación de empleo y aminorar la segmentación del mercado de trabajo. Pero tal justificación es absolutamente inexistente respecto a la norma ahora analizada, cuando hubiera resultado ineludible de aceptarse su interpretación restrictiva. En efecto, de admitirse que la reducción de jornada debe concretarse necesariamente cada día (sin posibilidad de concentrarse o acumularse en días concretos), tal incuestionable restricción en un derecho de conciliación exigiría no sólo una definición explícita y razonada de la necesidad del mismo, sino además una mínima justificación de la conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el decreto-ley se adoptan.
Ambas exigencias son absolutamente inexistentes, no aduciendose los motivos de tal restricción, siendo indispensable para justificar una restricción del derecho de conciliación tan esencial como el concernido.
En cuanto a los posibles motivos de inconstitucionalidad, el primero de ellos sería que la norma colisiona con la dimensión constitucional de los derechos de conciliación. Como ha dicho el Tribunal Constitucional <En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia, ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares>.
De esta doctrina debemos inferir que el derecho a la conciliación se configura como un derecho real y efectivo, emergente de la Constitución y, por ello, con rango de derecho fundamental. Y este derecho fundamental, obviamente, supone un límite indisponible para el legislador, que se habría desbordado manifiestamente con el nuevo artículo 37.5 ET, tal y como interpreta la demandada.
Desde esta dimensión constitucional del derecho de conciliación concernido, por su indisociable vinculación a la prohibición de no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales y al mandato de protección a la familia y a la infancia, resulta incontestable que la reforma analizada (caso de admitirse la interpretación sostenida por la demandada) generaría una clamorosa situación de discriminación indirecta, especialmente odiosa e intolerable por cuanto la habría generado el propio legislador. Recordemos que el artículo 6.2 de la Ley de Igualdad, define como discriminación indirecta <la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados>.
Dicho esto, dice la sentencia literalmente que <Aplicando esta definición al precepto cuestionado -siempre en la interpretación de la demandada- constataremos que concurren todos los elementos esenciales que configuran el concepto de discriminación indirecta: Se trata de una disposición legal, el artículo 37.5 ET, aparentemente neutra (formalmente destinada a trabajadoras y trabajadores), que, ello no obstante, pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, ya que es una hecho público y notorio, que -hoy por hoy- el derecho de reducción de jornada, como los restantes derechos de conciliación, son ejercidos en la inmensa mayoría de los casos por trabajadoras, especialmente en el ámbito de la relación laboral privada>.
Y, como dije antes, el preámbulo de la ley 3/2012, no justifica objetivamente en atención a una finalidad legítima la degradación de tal derecho de conciliación, que tan negativamente impacta en las trabajadoras.
El artículo 3 de la Ley de Igualdad supone que <el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y, especialmente las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil>. Por esta razón, es evidente la degradación que se produce en tal derecho por el impacto mayoritariamente negativo en el sexo femenino, comportando una discriminación indirecta incompatible con nuestro marco constitucional y comunitario, especialmente odiosa y reprobable por cuanto incide en un instrumento esencial en la lucha por la igualdad de trato y de oportunidades.
Como citaba la doctrina, el término diario comporta que la reducción de jornada deba ser diaria, esto es, determinadas horas cada día (como sostiene la demandada), y no puede concentrarse o acumularse en un día a la semana (como pretende la demandante).
Aquí el Magistrado trae a colación el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su apartado tercero matiza que procederá el planteamiento de cuestión de constitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional. Y dice la sentencia que <desde esta perspectiva, manifiestamente distinta, considera (el Magistrado) que son varias las razones que posibilitan una interpretación también distinta, que permite aquella acomodación al ordenamiento constitucional y comunitario>.
Interpreta el Magistrado que el término diario (refiriéndose a la reducción de la jornada de trabajo) solamente aparece en el apartado quinto del artículo 37, sin aparecer ni en el resto del apartado 5º del artículo 37, ni en el apartado 6º del artículo 37.
Aquí el Magistrado hace un comentario que me parece muy interesante. Como analice antes, la reforma laboral no motiva en su preámbulo los motivos de extraordinaria y urgente necesidad para la reforma del precepto que estamos comentando, contrariamente al reciente RDL 16/13 (el cual amplía el período de disfrute del derecho de reducción de jornada) que dice expresamente en su preámbulo que <la ampliación de las condiciones de disfrute del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor se justifica en la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral que, a su vez, contribuirán a la creación de empleo, sobre todo, de las mujeres>.
Es curioso como en una norma no hace mención ni minimamente a esta cuestión y solamente un año más tarde se ve como una medida que favorece la conciliación de la vida familiar y laboral que, a su vez, contribuirán a la creación de empleo, sobre todo, de las mujeres.
Además, como señalaba antes existe una incoherencia interpretativa en los artículos 37.5 respecto del artículo 37.6 del ET. Reproduzco a continuación el precepto para verlo más claramente:
5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla (...)
6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.
Ambos párrafos regulan, respectivamente, el(apartado 5º), y el derecho a(apartado 6º). La <restricción diaria> no afectaría al derecho de reducción de jornada, sino al derecho de concreción horaria, en tanto se encorsetaría la misma en el "parámetro o unidad diaria", sin posibilidad de acumulación o concentración más allá de tal parámetro.
Por esta razón, nos preguntamos: ¿tiene lógica que la concreción de la reducción horaria tenga que ser necesariamente diaria cuando nada se dice en la norma que regula tal concreción, el apartado 6º -y no el 5º-del artículo 37 ET?. ¿No podría responder la simple adición del término "diaria” a "la reducción de jornada de trabajo" a un intento del legislador de concretar en la "jornada de trabajo diaria" -como quantum de tiempo de trabajo- el ámbito, exclusivamente cuantitativo, de la reducción? . Ello resultaría mucho más lógico y coherente con la coordinación sistemática de ambos apartados del artículo 37 (el quinto, referido al derecho de reducción de jornada, el sexto, a su concreción horaria), y resolvería todos los posibles motivos de inconstitucionalidad.
Por este comentario, afirma el Magistrado literalmente que <las sólidas razones de inconstitucionalidad que derivarían de la interpretación restrictiva de la que se discrepa, sumadas a los dos factores apuntados (que cuestionan la coherencia interna y la inevitabilidad de tal interpretación), así como la posibilidad y razonabilidad de una interpretación alternativa permiten, como mínimo, plantearse la duda interpretativa respecto de la norma analizada>.
Y ante esta duda, como no puede ser de otro modo <deviene absolutamente obligada su resolución aplicando los mandatos de la ya expuesta doctrina constitucional>. Es decir, debe prevalecer de orientación a la solución de cualquier duda interpretativa las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores.
Por consiguiente, dice la sentencia que <partiendo de la premisa que el legislador no puede haber ignorado mandato tan contundente en favor de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, ante la duda interpretativa planteada, sólo cabe interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, lo que obliga a decantarse por aquella interpretación que preserve la preferencia del derecho del trabajador/a a la conciliación frente al derecho del empresario/a a la organización empresarial, preferencia que encuentra su expresión en el artículo 37.6 ET, en el que corresponde al trabajador/a la concreción horaria y la determinación del período de disfrute>.
Por tanto, la sentencia afirma que la adición del término “diaria” se ha de interpretar como un mero parámetro de cuantificación de la reducción de jornada (como podría ser el semanal o anual), pero no como una limitación "ex lege" del derecho de concreción, que hubiera exigido la explícita modificación del artículo 37.6 del ET también en este aspecto y de forma clara y explícita, pero en ningún caso la del artículo 37.5 del ET.
Os dejo esta interesante sentencia para vuestra lectura.
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Ángel Ureña Martín
Soy un letrado laboralista apasionado por el Derecho Laboral, director de este blog y colaborador habitual en varios portales jurídicos. Saber más
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