Este aspecto es importante porque es un alegato que hace la actora en su recurso al afirmar que para el grupo E el período de prueba según el convenio colectivo no podrá superar el plazo de 60 días. Esto no tiene efectos en el caso, como dice la sentencia y como luego expondré con más detalle.
Como viene siendo habitual en este tipo de casos, se invoca la contravención del artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 1961 ratificada por España, así como el artículo 7 del Código Civil, puesto que extinguir una relación laboral cuando faltan 52 días para el cumplimiento de los 365 establecidos como período de prueba, debe considerarse como un abuso de derecho, por lo que la finalización de la relación laboral acordada debe ser declarada como improcedente.
En relación a este contrato, el Tribunal Constitucional, en sentencia 8/2015, de 22 de enero, sobre la base de los argumentos vertidos en la sentencia 119/2014, de 16 de julio (recurso del Parlamento de Navarra), declaro la medida totalmente conforme con la Constitución Española, con unos argumentos que, en mi opinión, dejan muchísimo que desear, al afirmar que “respecto del art. 35.1 CE la medida controvertida tiene como finalidad incentivar la contratación indefinida, siendo una medida excepcional en la situación de crisis económica, tiene un alcance limitado y se trata de una medida integrada en un contrato en el que los beneficios que reporta al empleador (deducciones fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales de la seguridad social) se condicionan a la estabilidad en el empleo del trabajador, atemperándose dicha medida [es decir, el período de prueba de mayor duración] con otras, como son la eventual compatibilización del salario con la prestación de desempleo o el mantenimiento del derecho a su percepción a la finalización así como que, a la superación del mayor período de prueba, se le anuda el carácter indefinido de la relación laboral”.
Es curioso como en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional no realiza referencia alguna a los tratados internacionales ni a la Carta Social Europea, como si no se sintiere concernido por ellos, cuando su doctrina, desde muy antiguo ya hablaba de la “supremacía del derecho comunitario” y afirmaba “los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión. Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea”.
Para resolver la cuestión litigiosa, el Tribunal hace referencia, como no podría ser de otro modo, al artículo 4.4 de la Carta Social Europea, que establece lo siguiente: "Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes contratantes se comprometen: (...) 4.- A reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo".
El Comité Europeo de Derechos Sociales en sus Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero de 2015 ya dijo que “la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea”.
Pues bien, el Tribunal entiende que no resulta de aplicación al caso el artículo 4.4 de la CSE y, por lo tanto, el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene dicho precepto y ello, por las siguientes razones. En primer lugar, por la dificultad de aplicar directamente la CSE. El citado precepto es una obligación internacional que los Estados quieren (no deben) asumir y una vez asumidas se imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos dichos compromisos, es decir, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido.
Aquí he de recordar, como la jurisprudencia ha establecido que “el plazo de un año [del período de prueba] parece excesivo si con ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las partes y aún lo es más si tenemos en cuenta que no se aplica en función de la dificultad o especialización técnica de la actividad, sino de manera lineal, introduciendo deliberadamente un importante elemento de precarización en el empleo y en el carácter tuitivo que constitucionalmente se deriva del derecho al trabajo y que tiene mucho que ver con el derecho a no ver extinguido su contrato sin justa causa" y aquí el Tribunal aunque dice en primer lugar que las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales pueden servir de fundamento o inspirar las decisiones que pueda adoptar un órgano judicial, en el presente caso “no parece que la cuestión deba resolverse en el sentido propugnado en las referidas Conclusiones por mor del principio de seguridad jurídica, si se tiene presente que el contrato de apoyo a los emprendedores ha sido declarado constitucionalmente válido, por lo que no podemos declarar la nulidad de dicha cláusula cuando el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley en el caso que ahora examinamos”.
Por esta razón, tan vaga en mi opinión, desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.
Como no podría ser de otro modo, la sentencia tiene un voto particular emitido por el Magistrado CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH; al que se adhieren los MAGISTRADOS/AS: MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ, FELIX V. AZÓN VILAS, AMADOR GARCÍA ROS, MATILDE ARAGÓ GASSIOT, Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA, FELIPE SOLER FERRER y ASCENSIÓN SOLÉ PUIG, discrepando de la opinión de la mayoría de la Sala y del criterio adoptado por ésta y entender que debió estimarse el recurso presentado por la actora.
Analizan los Magistrados si el artículo 4.3 de la Ley 3/12 de 6 de julio puede o no ser inaplicado por los Jueces españoles al contravenir el artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961. Ya analice antes como la opinión mayoritaria de la sala considera que no resulta de aplicación al caso el artículo 4.4 de la CSE por las razones citadas antes.
Una de las causas era que como el contrato ha sido declarado constitucionalmente válido, no se puede declarar la nulidad de dicha cláusula cuando el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la legislación vigente. El voto particular no comparte esta postura por los siguientes motivos:
1) La CSE es el Tratado más importante en la protección de los derechos humanos sociales en el ámbito de Europa Occidental. Esta Carta son derecho objetivo, forman parte de nuestro ordenamiento interno y además es un parámetro interpretativo. En cuanto a su rango en la jerarquía normativa la CSE prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas. El rango superior del tratado sobre la Ley ha sido reconocido también por la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo en STS de 5 de junio de 2000. Los tratados internacionales, en tanto que confieran derechos y obligaciones a los particulares, serán directamente invocables ante los tribunales. El poder judicial está también vinculado por lo que debe velar por el adecuado cumplimiento de la CSE. Y el artículo 4.4 de la CSE es suficientemente claro: "reconocer un plazo razonable de preaviso" para que el juez nacional impida que la ley obstaculice el ejercicio del derecho al preaviso razonable. Evidentemente tal norma tiene dos contenidos positivos claros: 1) Establecer un plazo de preaviso. 2) Que dicho plazo sea razonable.
2) Por tanto, la existencia de un plazo de preaviso no es un contenido programático o que vincule sólo al Estado, sino que es una norma directamente invocable por el trabajador/a en el marco de sus relaciones jurídicas y cuyo incumplimiento por el Estado con una norma contraria, que no fija dicho plazo, no puede ser obviada por los Tribunales españoles. Por tanto, y al contrario de lo que sostiene la tesis mayoritaria: sí hay una obligación clara y precisa: fijar un plazo de preaviso, y sí hay un claro incumplimiento de la misma por el legislador interno de dicha obligación.
3) Y ahora digo yo que esto no supone el atentar contra la seguridad jurídica, puesto que toda vez que la infracción del principio de jerarquía normativa al aplicar la ley interna en contra de lo previsto en el tratado es lo que realmente hace peligrar la seguridad jurídica. Desde antiguo nuestro TC ya dejo muy claro que la seguridad jurídica es “suma de certeza y legalidad, de jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad”. Por tanto, en mi opinión, inaplicar una ley contraria a un tratado no solamente atenta contra la jerarquía normativa sino que también es un atentado frontal al principio de seguridad jurídica, “pues seguridad jurídica y jerarquía normativa no son una disyuntiva sino el todo y la parte, no se da la primera sin la segunda”.
4) El voto particular entra a criticar igualmente la STC de constitucionalidad de este contrato, indicando el primer lugar los argumentos que indico el citado Tribunal, que principalmente son: 1) El Contrato de Apoyo a los Emprendedores (CAE en adelante) no afecta al derecho al trabajo el art.35 CE: - El período de prueba del CAE no afecta al derecho al trabajo porque: constituye una medida que cuenta con una justificación legitimadora, y resulta razonable y proporcionada en atención a los fines perseguidos por el legislador con su establecimiento. En síntesis: -persigue como finalidad incentivar la contratación indefinida de colectivos vulnerables - tiene carácter excepcional y limitado en el tiempo, pues sólo podrá aplicarse hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por 100 - Posee un alcance limitado en tanto que se aplica sólo en empresas de pequeñas dimensiones -Los beneficios que reporta al empleador (deducciones fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social) se condicionan a la estabilidad en el empleo del trabajador contratado y al mantenimiento del nivel de empleo del resto de la plantilla -La medida puede calificarse, igualmente, como necesaria e idónea para la consecución de la legítima finalidad pretendida (creación de empleo estable), puesto que es un incentivo para que las pequeñas empresas elijan la fórmula de la contratación indefinida, al ofrecérseles, como contrapartida, la oportunidad de rescindir libremente el contrato durante un año, permitiéndoles durante tal período de tiempo no sólo constatar las aptitudes profesionales del trabajador contratado, sino también verificar si el puesto de trabajo que se crea con carácter indefinido resulta viable económicamente -El período de prueba del CAE no afecta al derecho a la negociación colectiva ( art.37.1 CE ): la configuración legal como norma de derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores actúa como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador". - El período de prueba del CAE no afecta a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE): el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) no garantiza el acceso a la jurisdicción para exigir una justificación causal del desistimiento empresarial o una indemnización derivada del mismo, al ser exigencias que la norma sustantiva no contempla en la configuración del período de prueba - El período de prueba del CAE no afecta al principio de igualdad de trato (art.14 CE): la no atribución de indemnización al trabajador por el desistimiento empresarial no supone una diferencia de trato contraria al art. 14 CE, sino que es una consecuencia intrínseca de la propia institución del período de prueba común a todos los contratos de trabajo. Aquí citan los magistrados que “Como puede verse, ninguno de los pronunciamientos del TC hace mención al derecho a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo", ni tampoco hace mención a “la adecuación de la Ley a la CSE y, ni tan siquiera, acude a la CSE como parámetro interpretativo”.
5) En definitiva, el artículo 4.3 de la Ley 3/12, de 6 de julio es contrario al artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, debiendo prevalecer la CSE, respetando así las obligaciones emanadas de dicha CSE y velando por el adecuado cumplimiento de la misma. En el punto de las consecuencias jurídicas de la inaplicación del artículo 4.3 de la Ley 3/12, las mismas consistirían en la inaplicación del período de prueba de un año, y por tanto, en la sujeción al régimen común del artículo 14 ET y las normas Convencionales, en su caso, aplicables.
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Ángel Ureña Martín
Soy un letrado laboralista apasionado por el Derecho Laboral, director de este blog y colaborador habitual en varios portales jurídicos. Saber más
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